民族习惯法研究之启示

民族习惯法研究之启示

作者：姜国珍

来源：《商业文化》2011年第04期

摘要：民间法研究近几年在学界展现出了强烈的吸引力，每年发表论文和出版的著作也具有了相当的数量。研究的论题也逐渐细化，不但有形而上的理论探讨，也不乏大量的田野调查。在民间法研究领域，少数民族地区的民族习惯更是引起学界的高度关注。但是基于少数民族的多样性和特殊性，对其研究的进路必然存在一些不同之处。这种异同性表现在民间法研究的多个要素上，如研究的出发点、研究的方法、研究的出路上。 关键词：民族习惯法；研究路径；

中图分类号：D913文献标识码：A 文章编号：1006-4117（2011）04-0008-02

谈到民族习惯法我们必然会与民间法、习惯法、风俗习惯这些概念进行比较分析，这一问题很多研究者都做了认真细致的概念辩析工作。但是这几个概念往往在司法与实务中产生混淆，之所以产生混淆，是因为没有从宽泛意义上来理解和把握“法”这一个概念。如果是把法理解为一种宽泛意义上的“规则”，便不可能产生这种混淆了，因为前述四者都是规则。仅仅是因其所约束的区域、范围、大小、罚则不同而产生了不同称呼罢了。 一、基于治理方式的意义

不可否认，少数民族法制建设是我国法制的一个重要组部分，在一定程度讲它更可以影响到整个大局的稳定。笔者今年三月前往康巴地区（四川甘孜州）进行调研，经过长时间的座谈，从当地有关人士了解到一些关于民族法律建设进程的现实情况。受到了很多启发，在这一地区地理位置特殊，民族成分复杂，在法制建设上会遇到很多新问题。从社会学的角度来看，法律是一种重要的社会控制方式。但是当国家法与少数民族习惯法规则存在激烈冲突的情况下，如何达到社会控制的效果。诸如很多学者的田野调查表明，少数民族使用民间习惯解决矛盾纠纷并没有因为存在正式的司法解决途径而停止，民族习惯反而发挥了巨大的作用，正式的司法途径无法做到包打天下。

从治理意义上来讲，在现实中司法或是法院不可能不去考虑到法律的社会效果，一个地区稳定与否不仅仅决定于政府或是公安机关，而且涵盖了司法机关的作用范围。如在甘孜地区我们就看到了法院和检察院都要参与到维稳工作中来，与政府公安机关一道协作开展维稳。这说明了一个道理，国家机关虽是各司其职，但是都不能脱离于社会是一个密切联系着的整体这个大的环境。所以这种治理就带上了综合的色彩，司法一定程度上反映着整个社会的治理情况，司法亦要顺应整个社会的治理形势。社会的管理者应通过各种“可以为”之途径来弥补司法控制

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之不足，才能对这社会进行有效的控制。正如上文所言，民族习惯在纠纷解决中发挥了重要的作用，分割了司法控制的领域范围。在这种情形之下，司法保持其本来的被动姿态可以吗？回答肯定是不行的。司法的启动程序有赖于公民法律意识的提高，但是公民的法律意识要是迟迟不能提高，或是公民根本不认同国家法，有意回避，那么司法程序在很多情部况下是无法启动的，被束之高阁的。如藏区的赔命价案件，等相互报仇死伤十几人，时过十余年才被正式国家法追究的案件也常有之。显然，这与现代法治文明是格格不入的。司法在这里定不能再保持一种被动状态了，面对这种民族习惯与国家法的激烈冲突时，司法应是能动的，应进行主动的介入。

但是还有一些领域，司法是无法进行能动介入的，比如那些轻微的民刑事案件，从建立和推进多元化的纠纷解决机制来看，民间的一些权威组织参与纠纷的解决有其特殊的价值，如壮族的寨佬制，苗族的议榔制，瑶族的石牌制和瑶老制等等。这些民间组织的参与可以起到良好的定纷止争作用。经过这一组织的处理，基本上就将矛盾过滤掉了，不会到达司法这一层程序。然而这样就存在一种隐性的危险，如果在司法不能介入，同时行政缺乏应有的管理和“照料”，定然会使这一区域置于管理的“真空”状态，任其自然发展就会存在着一种危险，那便是可能被一些不怀好意的人所利用，可能被某种不良势力所占据。制造出一系列的恶性事件。特别是信仰宗教的少数民族，宗教组织在民众的生活中占有重要的地位，其作用覆盖到了少数民族生活的方面，不仅仅是纠纷的解决。恰在此，某些不法分子会利用宗教的形式和渠道来吸引民众，煽动民众发动一些恶事件。所以，从一角度不难解释近年来在某些民族地区发生的冲突事件，与社会管理的长期放任不无关系。 二、方法论的反思

对民族习惯法的研究，离不开田野调查。而田里调查是不是就能够拿到有价值的资料呢？这个回答不一定是肯定的。从笔者的几次田野调查的效果来看，得出了些许技术层面的启示。首先是专家学者的田野走访，对于一些民族习惯，如果有一定的物质载体，我们大可以拿来进行文本的研究。对于当地历史上的民族习惯法，如果有文字记载，我们当然可以通过文献资料可以了解到，但是如果没有文字记载就只能田野走访。但是其中存在一个问题，这种调查往往由于时间的关系，无法做到全面客观，可以从已有的成果可以看出不同的学者对同一地区的调研存在着很大差异。其原因很简单，即使到了某一地区，并不一定能够了解到真实的情况，特别是停留的时间太短的情况下更是如此，所以这种方法所获取的资料其含金量并不高。 相对来讲，就近的学者或是专家（限于本地人、在本地长期居住、对当地情形很了解）他们所掌握的资料是比较接近真实的，例如当地的本民族的大学生，研究当地社会风俗的本地学者，在学术机构从事当地问题研究的学者等等类似这类人员所获取的材料。与其他学者相比他们获取材料更为快捷，更有价值。对他们进行走访，远比自己亲自走访更有意义。所以笔者认为，田野调查并不一定就是单纯地跑到田野中去，对象渠道的选取具有很重要的意义。如果是从治理方式的角度来研究民族习惯法，一般来讲，各地的民族研究所或是民族委员会所掌握的资料，是很具有研究价值的，这一方面的资源共享可以给研究者带来诸多启示。从笔者所了解地情况来看，民研所的研究人员主要任务就是对当地各民族的风俗习惯、民族特点等等民族情

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况进行研究分析，给政府提供具体的民族治理决策报告。所以从这一渠道取得民族习惯法研究的资料是具有可操作性的。

当然从研究的角度讲，笔者认为以上的方法可以帮助避免很多误区，减少研究资源的消耗。那么如果是在司法的层面，又应建立何种机制来融通民族习惯法呢。笔者认为，司法的制度设计中可以将收集民族习惯法的职责授予给法官。之所如此设计，是由于法官来收集民族习惯法符合三个便利：其一，大部分基层法官都是当地人，当地人对本地的风俗习惯本来就很熟悉，基本上不存在学习了解的过程。其二，法官的法律素养很高，可以从法理和技术层面把握民族习惯法与国家法的融通与取舍。其三，法官作为案件经办人，是适用法律进行判案的第一责任人，对裁量中如何考虑民族习惯法的因素最为清楚。所以由法官来对当地的民族习惯法进行辩别、收集和整理具有很好的操作性。假以时日，法官经办的案子在达到一定的数量之后，对关涉纠纷处理的一些民族习惯的收集就会很全面，而且并不需要主动地走出去收集。 三、“自发”抑或能动的路径

对民间法、民族习惯法的研究，如果仅停滞于怎样去发现，怎样去整理是远远不够的，其研究的使命必然要回到社会的治理和纠纷的解决。笔者认为，民族习惯法的发展路径有两种类型，一种是内在的“自发”途径；一种是社会威权的能动性推动。

社会经济的发展、社会制度的变革对人们长期以来所达成的规则构成了极大的冲击，这种冲突让相当一部分的民族习惯变成了历史，在现实和将来不复存在。例如瑶族的新石牌内容中，将传统的极刑和肉刑处罚方式废除掉了，取而代之的是经济罚则；新石牌头人所具有的威权和一人“独治”的地位逐渐失去，其威权逐渐与官方相结合，并越来越具有经济的职能；同时石牌律中增加了遵守国家法令，拥护社会主义制度，保护集体财产等规则。如此种种，正是民族习惯法自身不断发展、进化，与国家法逐渐融合接轨的体现。也即所谓的自发途径，随着经济社会的发展和多民族之间的交流与同化，其民族习惯也会不断地进化，以至达到与国家法对接的程度，这条路径自然是可以通向司法的。但是如果没有外力的推动，这种规则上的进化，有时是停滞不前的，并不会因为经济社会的发展而自动消亡，如藏族的同态复仇，这就有待于社会威权的能动性推动。

能动性的推动，只有两条途径，一是通过立法的途径，这种立法一般是地方性的立法，这一种从立法权限上讲，地方人大拥有一定的立法权，可以根各地区少数民族的特殊情况，制定一些区域性的法律规范，完成民族习惯的法律化，从而进入正式的司法途径。立法还有另外一个方面，即是行政立法层面，人大赋予了行政机关一定的行政立法权，通过行政立法将法律不断地细化，直接影响到人民生活的方方面面，笔者认为行政性立法应受到特别的重视，因为行政性立法真正影响到人民生活各环节。

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另一条途径便是司法的路径，已有很学者提出了民族习惯法的司法适用，但是至今为止，民族习惯法并不具有正式的法源地位，将其适用显然是不对的，人民法院必须严格依法判案，其中的“法”不可能是任意的规范，而必须是国家法。笔者在某一少数民族地区法院的调研中与一法官谈到习惯法，该法官当面否认存在习惯法，并强调其判案是严格按照法律办事的，不可能去适用民族习惯，否则就不能称其为“法官”了，只能说是宽泛意义上的纠纷解决者。因此，这里需要明确的是民族习惯法的司法适用，在现今情状下，只能是一种宽泛意义上的适用，而不是一种严格意义上的适用。其适用只能是在定性之后，在定量上将民族习惯法作为一种酌情的考虑的因素。例如，在藏族的“赔命价”案件审理中，法官审判时将当事人之间的达成了完满的赔偿协议作为酌情减轻处罚的一个情节。并不是作为判案的法律依据。因此，民族习惯法进行司法适用上只能在法律允许的范围之内进行，不能突破国家法作为正式的法源地位，法官的能动适用仅仅体现在某些情况之下将民族习惯法作为一个考量因素。

总而言之，民族习惯法的研究，从其研究意义上讲，它应是符合社会治理的价值旨的。从纠纷解决的民间机制到正式的行政机制和司法机制，直至上升到社会治理机制。从方法论角度来讲，民族习惯法研究的田野调查要注意到诸多技术层面的问题，例如我们调研民族习惯法的司法适用时，如果到法院去调研必定是无功而返的，因为哪一个法官也不会说自己是根据非正式法源判案的，或是说民族习惯法具有多大的价值。这显然与当今法制建设的方向相违背。最后，从司法适用的路径上讲，无非三种路径，一种是自我的进化达到与国家法保持基本一致；其次是被立法吸收从而成为正式的国家法源而进入司法适用，其中特别要重视行政性立法的作用；再次，是通过能动的司法适用，作为判案中所考虑的一种因素而影响到司法。

作者单位：广西师范大学

作者简介：姜国珍（1987— ），男，湖南平江人，广西师范大学法学院研究生，研究方向：中国法律文化研究，民间法民族习惯法。 参考文献：

[1]周世中等.西南少数民族民间法的变迁与现实作用——以黔桂瑶族、侗族、苗族民间法为例[M].北京:法律出版社.2010.

[2]熊文钊.中国民族法制60年[M].北京:中央民族大学出版社.2010.

[3]左卫民等.变革时代的纠纷解决——法学与社会学的初步考察[M].北京:北京大学出版社.2007.

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