中国政法大学 法律硕士论文

硕 士 学 位 论 文

姓 名： 王 邦 升 专 业： 法律硕士 研究方向： 知识产权 指导教师： 李祖明 副教授 完成日期： 2007年3月

论文编号：

专利权无效诉讼程序性质问题研究

王邦升

中国政法大学研究生院

二ＯＯ七年三月

摘 要

专利权无效诉讼程序性质问题研究

摘 要

专利权无效诉讼，是指不服国家知识产权局专利复审委员会做出的无效宣告请求审查决定而提起的诉讼。在目前我国的司法实务中，专利权无效诉讼被认为是行政诉讼的一种类型，人民法院依据行政诉讼法的有关规定审理这类案件，由此给目前的专利权无效诉讼司法实务带来很多的问题，而这些问题正是本文将要探讨的主要内容。

本文以专利权无效诉讼程序的性质为切入点，首先提出问题，然后分析问题，最后提出具体的对策和建议。全文共分为四个部分：

第一部分概述了专利权无效诉讼程序的相关概念、理论根据及其发展过程。在界定了相关概念的内涵后，对我国现行知识产权无效程序的发展过程进行了回顾。

第二部分从不同的角度结合相关案例对我国现行专利权无效诉讼程序中存在的问题进行深度剖析，并归结出其根源正在于对该程序性质认识的错位。

第三部分承上启下在考察了主要发达国家对专利权无效诉讼程序性质的认识现状的基础上，对从发达国家的做法中得到启示作了总结。最后从专利权的私权属性出发，在对专利复审委员会无效宣告程序的特点进行分析的基础上，对专利权无效诉讼程序的性质认定提出自己的看法。

第四部分在对专利无效诉讼进行定性的基础上，针对专利权无效诉讼程序中存在的问题对症下药，就如何完善现在的专利权无效诉讼程序从现实和长远两个角度提出了专利权无效诉讼程序合理化的两个模式。

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中国政法大学硕士学位论文 专利权无效诉讼程序性质问题研究

关键词：专利权无效诉讼程序 合理化模式 性质

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目 录

目 录

引 言..............................................................................................................................1 第一章 专利权无效诉讼程序概述..............................................................................2

第一节 相关概念及讨论范围的界定..................................................................2 第二节 专利权无效诉讼程序设置的法理依据..................................................3

一、利益平衡理论..........................................................................................3 二、司法最终裁决理论..................................................................................3 三、专利权本身无形性及法定性理论..........................................................4 第三节 我国专利权无效诉讼程序的发展历程..................................................5 第二章 专利权无效诉讼程序性质引发的问题..........................................................7

第一节 法院能否对专利权效力直接判决..........................................................7 第二节 专利复审委员会是否应该做被告........................................................13 第三节 关于专利权无效案件在人民法院内部的分工问题............................16 第四节 问题总结................................................................................................19 第三章 专利权无效诉讼程序性质的界定................................................................20

第一节 主要发达国家专利权无效诉讼程序现状............................................20

一、美国........................................................................................................20 二、德国........................................................................................................21 三、法国........................................................................................................21 四、日本........................................................................................................22 第二节 主要发达国家专利无效诉讼制度对我国的启示................................23 第三节 专利权无效诉讼程序本质上应该是民事诉讼....................................24 第四章 我国专利权无效诉讼模式合理化初探........................................................26

第一节 程序效益和司法成本的考量................................................................26 第二节 专利权无效诉讼程序模式合理化建议................................................27

一、尊重现实的合理化模式........................................................................27 二、根本性的合理化模式............................................................................33

结 论........................................................................................................................39 参考文献........................................................................................................................40

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引 言

引 言

Trips协议第四十一条第四款规定“对于行政的终局决定，以及对案件是非的

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初审司法判决中的法律问题，诉讼当事人应有机会提交司法当局复审”。为了保持

与Trips协议标准相一致我国于2000年修改了《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）。将专利复审委员会做出的行政决定纳入了司法审查的范围。根据我国现行专利法第45条、第46条的规定，专利权被授予后，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合专利法规定的，都可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效，专利复审委员会对宣告专利无效的请求应当及时审查和做出决定，对专利复审委员会做出的无效审查决定不服的可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。根据专利法的上述规定，我国确立了专利无效诉讼程序。目前，对于专利权无效诉讼程序，世界各国各有其体制，而且我国对于该程序性质的认识，也是众说纷纭，莫衷一是。多年来，关于专利权无效案件的性质，即到底属于行政案件还是民事案件，在我国的司法实践中有很大的争议。2正是由于对于该程序性质认识上的模糊，在司法实践上带来了一系列的问题。主要问题不仅包括在司法程序上经常造成循环诉讼带来司法资源的浪费，更重要的是在实体上专利权人的有效权益得不到有效保护，侵权人不能得到及时的惩罚，和该程序的设置初衷背道而驰，甚至动摇整个专利制度。问题的存在更加显示了这一问题的研究价值，也正是本文的意义所在。

本文拟以专利权无效诉讼的性质为切入点，通过对专利权无效案件特点的分析，对专利权无效诉讼的性质提出自己的认识，并且在此基础上对我国的专利无效诉讼程序的合理化模式提出了自己的看法。

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英文原文“Parties to a proceeding shall have an opportunity for review by a judicial authority of final administrative decisions and, subject to jurisdictional provisions in a member’s law concerning the omportance of a case, of at lest the legal aspects of initial judicial decisions on the merits of a case.”

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程永顺：《中国专利诉讼》，知识产权出版社，2006年版，第9页。

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第一章 专利权无效诉讼程序概述

第一节 相关概念及讨论范围的界定

依据现行我国知识产权相关法律的规定，目前知识产权的取得方式主要有两种：一种是自动取得，如著作权、商业秘密权等；二是经相关行政部门依法授权取得，如商标权、专利权、植物新品种权等。正是因为两种取得方式的不同，在无效程序上的表现也不一样。自动取得的知识产权效力如何，都可以由人民法院在相关案件的审理过程中依法判定。依法经授权取得的知识产权是由有关的行政机关在授权的过程中完成了一定的审查程序后，推定该项知识产权符合了法律规定的授权条件，然后授予相应的权利。但在审批过程中难免存在瑕疵，特别是在专利授权方面，由于我国的专利制度建立较晚，与发达国家相比差距还很大，比如从事专利审核工作的人员不仅数量严重不足，且素质也参差不齐，而专利审核又是一项专业性和技术性非常强的工作，使得在已经通过审批的专利权里难免会出现少数不符合法律规定的条件。在这种情况下各国知识产权法律都规定了相应的救济程序，即无效宣告程序。目前在我国专利权和商标权都可以经过无效宣告程序再次被确权，本文限于讨论专利权无效宣告及诉讼程序。原因有二：第一，商标权的无效宣告程序与专利权的无效宣告程序具有相似性，存在的问题也大体一致，对专利权无效宣告程序的研究结果同样适用于商标权。第二，与商标权无效宣告程序相比较专利权无效宣告程序存在的问题更具代表性，且问题更加突出，相关的案例也较多，便于分析。

专利权无效诉讼，是指不服中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）做出的无效宣告请求审查决定（以下简称无效审查决定）而提起的诉讼。根据我国专利法第45条、第46条的规定，专利权被授予后，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合专利法规定的，都可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和做出决定，对专利复审委员会做出的无效审查决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。3专利权无效诉讼的路径如下图所示：

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见《专利法》第四十五条、四十六条。

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第一章 专利权无效诉讼程序概述

无效宣告请求人 专利复审委员会 专利权无效诉讼 人民法院

图1 专利权无效诉讼路径图

根据专利法的上述规定，专利权无效诉讼是以专利权人或者无效宣告请求人作为原告，在形式上针对专利复审委员会做出的无效审查决定不服而提起的诉讼，但实质上是对专利权效力的异议而产生的诉讼。实践中，这类案件被作为专利行政案件处理，主要有三种情况：即专利权人作为原告，对专利复审委员会做出的宣告专利权无效或者部分无效的决定不服提起的专利权无效诉讼；无效宣告请求人为原告，对专利复审委员会做出的宣告专利权有效或者部分有效的决定不服，提起的专利权无效诉讼；专利权人和无效宣告请求人分别 作为原告，均对专利复审委员会做出的专利权部分有效、部分无效的决定不服，提起的专利权无效诉讼。在前两种情况下，无效宣告请求人或者专利权人作为专利无效审查决定的相对人，应当以第三人的身份参加专利权无效诉讼。

第二节 专利权无效诉讼程序设置的法理依据

一、利益平衡理论

利益平衡是一种价值判断，是知识产权法价值取向的内在要求。4利益平衡理论是知识产权制度的理论基础，知识产权保护只是手段，激励创新和促进知识扩散与信息传播，进而实现社会进步，才是知识产权法的主旨所在。知识产权制度无论实在实体上的规定还是程序上的安排无不能从利益平衡理论中找到答案。专利权无效诉讼程序的设置从本质上讲就是在程序设计上遵循了利益平衡理论。

专利权无效诉讼程序是在专利权被授予之后才可能启动的，之所以做出这种安排，是因为专利权人取得的专利权只是专利行政机关法律上的一种推定。而这种推定有可能存在瑕疵，从而损害他人甚至是社会公众的利益，因此，为了在专利权人和社会公众利益之间进行平衡，所以必须设置专利权无效诉讼程序，给相对人以司法救济的渠道。

二、司法最终裁决理论

博登海默在论述司法与行政之间的关系时指出：“不论赋予行政机构的非限制 4

冯晓青：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社，2006年版，前言第5页。

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性的自由裁量权有多大，一般来讲，一旦这种自由裁量权被肆意滥用，受这种行为侵损的个人就应当具有某种方式以求助于公正的法庭。”5专利权无效诉讼（英美法系称专利司法审查）属于专利审查制度的重要内容之一，在世界各国的专利审查制度中都占有重要地位。TRIPS协议中也规定，对行政部门的终局裁定，应使当事人有机会要求司法复审，可以说专利权无效诉讼是专利审查公正性和准确性的最后保障。在美国，对专利复审委员会决定不服的当事人，可以向联邦巡回上诉法院上诉；德国于1961年设立专利法院，审理不服德国专利行政部门决定的专利申诉、无效、撤销和强制许可得案件；日本在东京设置知识产权高等法院专属管辖专利权无效诉讼。

三、专利权本身无形性及法定性理论

知识产权的第一个，也是最重要的特点，就是“无形“。这一特点把它们同一切有形财产权以及人们就有形财产享有的权利区分开。6专利权作为知识产权的主要权利类型之一，当然也具有这个特点。这里的”无形“指的是权利客体的无形。对于有体物而言，实际占有就是物权的基础，物权的客体是物，这里的物原则上是指有体物，物权人直接支配其标的物的权利，是物权的基本内容。7无形财产权的行使则不必对财产进行实际的占有，对他的拥有源于法律的直接规定。从这个意义上说，知识产权是一种法定的权利。知识产权法定主义是指知识产权的种类、权利的内容以及诸如获得权利的要件、保护期限等关键内容必须由法律统一确定，除立法者在法律中特别授权外，任何人不得在法律之外创设知识产权。对知识产权法定主义最有力的支持是，迄今为止包括普通法系在内的各国均制定成文法保护知识产权。先有法律，后有知识产权，这是知识产权制度发展中一个很重要的趋势。8

以专利权为例，我国《专利法》对授予专利权的条件、申请程序、期限、中止和无效等都作了严格的规定。商标权、专利权都要按照法定的程序，经过相关行政管理部门的审查公告之后才能取得，法律赋予了行政管理部门的授权资格，但这种授权不一定都是经过严格的审查后做出的，法律也没有做出这种苛刻的规定。以专利权的申请为例，根据《专利法》三十六条、三十九条、四十条的规定：对于发明专利国务院专利行部门根据申请人提供的参考资进行实质审查，经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门做出授予发明专利的决定，发 5

E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社2004年版，第386页。

郑成思：《知识产权法》，北京，法律出版社2004年版，第10页。

魏振瀛主编：《民法》，北京，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年版，205-206页。 郑胜利：《论知识产权法定主义》，载《中国发展》2006年第3期 。

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第一章 专利权无效诉讼程序概述

给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。而对于实用新型和外观设计则无须经过实质审查，只须经初步审查没有发现驳回理由的，就可由国务院专利行政部门做出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书。9从上面的规定可以看出，专利权的申请程序，是在专利权请求人和国家专利行政部门之间进行的，而且在专利审查过程中要考察多种因素，比如是否符合专利“三性”，说明书是否充分，权利要求书的修改是否超范围等等。这些方面稍有瑕疵，专利权的有效性就仍有受质疑的可能性。多数国家的专利法，均对专利授权后，判决专利无效的依据作了规定。例如西欧《共同体专利公约》（多数西欧国家，不管在不在欧共体内，均依照它调整了本国专利法）第57条，规定有六种情况可作为撤销已颁专利的依据：发明不属于可获专利的主题；专利说明书未对发明作充分、完整的批露；专利保护超出了应保护的范围；专利权人本来无资格获得专利；发现了申请日前的“原有技术”；该专利缺乏创造性或实用性。10

由于专利权无形性的特点，决定了专利权的法定性。然而当权利状态在法律上“确定”，而实际存在实质无效可能性的情况下，为了给相对人以相应的救济，专利权无效诉讼程序的设置就有了其存在的意义。

第三节 我国专利权无效诉讼程序的发展历程

我国专利权无效诉讼程序的发展可以分为两个阶段，第一个阶段仅适用于发明专利权。1985年4月，我国第一部专利法开始实施，其中第四十九条规定：“专利复审委员会对宣告专利权无效的请求进行审查，做出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定，由专利局登记和公告。对专利复审委员会宣告发明专利权无效或者维持发明专利权的决定不服的，可以在收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。专利复审委员会对宣告实用新型和外观设计专利权无效的请求所做出的决定为终局决定。”将没有经过实质审查的实用新型和外观设计专利排除在无效诉讼程序之外，和当时的专利案件的分布状况及审判力量不足的现实情况是相符合的。

随着我国知识产权司法保护事业的发展以及加入WTO的需要，我国于2000年8月修改了《专利法》，修改后的《专利法》第四十六条规定：“专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和做出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。对专利复审委员会 9

见《专利法》三十六条、三十九条、四十条。

郑成思：《知识产权法》，北京，法律出版社2004年版，第241页。

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宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。”修改后的上述条款给所有类型的专利权无效宣告决定都提供了司法审查的机会，而不仅仅局限于发明专利权。这使得我国的专利权无效诉讼程序有了更广的适用范围，也符合TRIPS协议的要求。TRIPS协议第四十一条第四款规定：“对于行政终局决定，以及（在符合国内法对有关案件重要性的司法管辖规定的前提下）至少对案件是非的初审司法判决中的法律问题，诉讼当事人应有机会提交司法当局复审。”该条规定表明，对于行政部门的终局决定或裁决，在任何情况下，都应使当事人有机会要求司法审查。11

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郑成思：《WTO知识产权协议逐条讲解》，北京：中国方正出版社2001年版，第149页。

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第二章 专利权无效诉讼程序性质引发的问题

第二章 专利权无效诉讼程序性质引发的问题

第一节 法院能否对专利权效力直接判决

在专利权无效诉讼中，如果法院认为专利复审委员会做出的无效审查决定明显错误，专利权应维持有效或宣告无效时，人民法院能否直接判决宣告专利权无效或者维持专利权有效？按照现在的司法实践，专利权无效诉讼被定性为行政诉讼，就只能严格遵循行政诉讼的基本原则，人民法院只能对专利复审委员会具体行政行为的合法性进行审查，一般不对具体行政行为的合理性进行审查。根据目前的法律规定，专利权的效力应由专利行政机关—专利复审委员会来判断，属于行政权力范围，人民法院只是审查专利复审委员会判断专利权效力的具体行政行为是否合法，而不能在判决中直接宣告专利权无效或维持专利权有效，否则就会导致司法权力干预行政权力之嫌。

目前在这种思想指导下的专利权无效诉讼已经出现一些问题。从现在的判例来看，当事人往往是在侵权诉讼审理过程中提出无效宣告请求。无效案件的审理结果对于当事人之间是否存在侵权的认定至关重要，当事人都希望尽快确定专利权是否有效。按照现在的专利权无效案件审理路径，无效宣告请求提出后要先由专利复审委员会进行审查，从案件的受理到做出无效决定一般要经过一年左右的时间，由于无论无效决定的结果如何，都涉及到侵权是否成、侵权的赔偿数额等问题，所以当事人针对无效决定提起诉讼的比例比较高。经初步统计，从2001年7月1日修改后的《新专利法》实施以来，针对无效决定提起诉讼的比例约为10%。

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当事人起诉后则专利复审委员会的无效审查决定并不能生效，还要经过司法审查

程序。首先按照地域管辖原则，由北京市第一中级人民法院行政审判庭进行一审，尽管有审限的要求，但专利案件由于其专业性和技术性较强的特点，常常出现审理期限超过审限的情况，即使按规定的审限结案也要半年的时间，之后再进入二审又要经过半年左右的时间才能做出终审判决。这样算下来，专利权确权案件的审理要经过一级行政审查，两级司法审查，目前这样一个确权程序走下来，至少要经过两年左右的时间才能审结，实际情况是往往是更长。而且由于是按照行政诉讼来审理，即使最终判决认为专利复审委员会的决定错误，也只能判决撤销专 12

国家知识产权局条法司编：《〈专利法〉及〈专利法实施细则〉第三次修改专题报告研究》中卷，北京，知识产权出版社2006年版，第750页。

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利复审委员会的决定，并判令重新做出无效决定。也就是说，当事人之间最关心的专利权效力问题仍然没有得到解决，还是要由作为行政机关的专利复审委员会重新审查并做出决定，如果当事人对专利复审委员会重新做出的决定仍然不服，还可能再引发新一轮的专利权无效行政诉讼，从而陷入“循环诉讼”的怪圈。实践中专利复审委员会都是根据法院的生效判决重新做出无效审查决定，但是在现有的判例中，已经出现法院为了减少当事人的讼累，做出了个别的直接宣告专利权无效或维持有效的判决，但由于和现行专利权无效诉讼按照行政诉讼模式进行的体制不符，没有法律上的依据，引起了诸多的争议。甚至还出现专利复审委员会重新做出的决定和法院的判决不符导致专利权效力长期处于不确定状态，让当事人无所适从的情况出现。下面笔者将结合一个具体案例对这一问题作分析。

案例1：于彦奎是民营企业—济南环保陶瓷除尘技术研究所的所长，2000年12月8日，于彦奎就此设备向国家知识产权局专利委员会提出了实用新型的专利申请。专利委员会经审查后，于2001年10月7日发布了授权公告，专利号00256971.X。取得专利后，于彦奎将“干熄焦除尘设备”在市场上批量生产销售。一开始，该设备在市场上大受欢迎，供不应求。但于彦奎不久就发现，市场上出现了许多仿制产品。2003年，于彦奎将侵权厂家之一山东莱芜机械厂告上了法庭。当年6月5日，山东省济南市中级人民法院开庭审理了此案。庭审中，被告莱芜机械厂对于彦奎所拥有专利权的有效性提出了疑义，认为该专利不符合专利法中的相关规定，并于2003年8月8日向国家知识产权局复审委提出了此专利无效的申请。2004年5月18日，复审委对此专利进行了口头审理，并于6月11日做出了第6223号决定，对此专利所含8项权利要求中的1—5项宣布无效，维持其余6—8项有效。于彦奎不服专利复审委的口头审理结果，便以专利复审委为被告，以莱芜机械厂为第三人，向北京市第一中级人民法院（以下简称“一中院” ）提起了行政诉讼。经审理，一中院于2004年12月10日做出（2004）一行初字第786号行政判决书，判令撤销专利复审委员会做出的第6223号决定，并判令复审委对“干熄焦除尘设备”的实用新型专利的有效性重新做出审查决定。被告复审委和第三人莱芜机械厂均表示不服，上诉至北京高级人民法院（以下简称“北京高院“），请求二审法院撤销一审判决，维持专利复审委员会第6223号决定。2005年6月10日，北京高院做出（2005）高行终字第136号终审行政判决书，维持了一审判决。2005年12月9日，专利复审委员会对其专利重新做出了新的审议决定，即第7798号决定，认为权利要求第2项是独立权利要求，不是权利要求第1项的从属权利，所以原专利权要求第1、6、7、8有效，权利要求第2项及引用权利要求第3—5项不具备创造性，无效。对于专利复审委根据法院判决做出的新审定，于彦奎不服于2006年初又一次把复审委告上了法庭。2006年4月28日北京一中

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第二章 专利权无效诉讼程序性质引发的问题

院开庭审理了此案，并于2006年6月20日做出了（2006）一行初字第327号一审行政判决书，判令“撤销被告国家知识产权局专利复审委员会所做出的7798号决定，维持“干熄焦除尘设备”的实用新型专利技术有效。13

分析：上面的这个案例（以下简称“本案”）前后历经四年，包括了专利权侵权民事诉讼和专利权无效行政诉讼两种诉讼类型，从一审到二审再到一审走完了整个专利权无效诉讼程序，很具有代表性。在这里笔者不对本案的实体问题进行讨论，而想对这个诉讼过程中体现出来的程序性问题进行探讨。 下面的流程图很清晰地表示了本案的整个诉讼程序。

2003年8月无效请求人向复审委员会提出专利无效申请，侵权诉讼中止。 2005年12月复审委做出7798号决定 专利权人不服，再次向北京市一中院提起诉讼。2004年5月复审委对此专利做出第6223号决定。 专利权人不服，专利权无效诉讼程序启动

2003年向济南市中级人民法院提起侵权诉讼 判令复审委重新做出决定 2004年12月北京市一中院判决撤销6223号决定，无效请求人不服，上诉至北京市高院 2005年6月北京市高院做出二审判决，维持一审判决。 2006年6月20日北京市一中院再一次做出判决。判令撤销7798号决定，维 持专利技术有效。

图2 案件流程图

从上面的这个流程图我们可以看出，该案从北京市一中院到北京市高院然后再到北京市一中院绕了一个大圈，这个大圈其实还没有结束，还可能在继续绕下去。因为按照行政诉讼法的程序，专利复审委员会还有向北京市高院上诉的权利。 13

该案例过程的叙述综合了关于本案的3份判决书。参见：http://bigy.chinacourt.org/public/detail.php?id=20083 北京法院网2007年1月26日访问。http://www.civillaw.com.cn/jszx/elisorcase/content.asp?id=31713 中国民商法律网2007年1月26日访问。

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由于根据现行法律的规定对于专利无效宣告案件经过两审后法院做出撤销专利复审委员会无效宣告决定的判决，专利复审委员会可以以不同的理由或者事实再次做出和原被撤销的无效宣告相同的决定，当事人仍可以上诉到法院，这就出现了“循环诉讼”的问题。（如图3 专利权无效案件的“循环诉讼”）

图3 专利无效宣告案件的“循环诉讼”14

专利复审委以不同理由或事实重新做出同样决定。 结案 NO 继续上诉 YES 法院维持或撤销一审（撤销决定）。 NO 上 诉？ YES 法院审理维持或撤销决定。 专利复审委员会合议审理，做出审查决定。

根据专利法的规定，实用新型的专利权有效期为10年，而这个官司就打了四年而且还有可能继续下去。就像本案中专利权人于彦奎所说“这官司再拖下去，维权就没什么意义了。”15目前在专利无效诉讼中，无休止的循环诉讼现象，并不是个别而是普遍现象。知识产权侵权诉讼有的要经过7—8年甚至更长时间才能最终审结，显然是一种无效益的表现。16一方面专利权人花费极大的精力和费用开发出一个具有社会和经济价值的专利产品，另一方面却得不到有效保护，专利权人 1415

该图引自胡海平：《关于专利无效宣告案件相关法律问题探讨》，载《情报杂志》2004年第10期。 许浩：《法院说了算还是复审委说了算”—一起四年未完了的专利维权官司》，载《中国经济周刊》2006年第27期。

张耕著：《知识产权民事诉讼研究》，北京，法律出版社，2004年版第125页。

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第二章 专利权无效诉讼程序性质引发的问题

在周而复始的诉讼循环中不停奔走不但极大地侵害了专利权人的合法权益，也造成了社会成本的巨大浪费。造成这些问题产生的根本原因，就在于目前专利权无效诉讼程序的不合理，对于专利权无效诉讼程序性质的认识不到位。

根据现行的法律规定，专利复审委员会做出的无效审查决定作为一种行政机关的具体行政行为，具有可诉性，人民法院对不服无效审查决定提起的诉讼适用行政诉讼法进行审理。根据我国行政诉讼法的规定，人民法院审理行政案件，根据不同情况，其处理结果分为以下几种：一、判决维持具体行政行为；二、判决撤销或部分撤销具体行政行为；三、判决撤销或部分撤销具体行政行为，并判决被告重新做出具体行政行为；四、判决被告在一定期限内履行法定职责；五、行政处罚显失公正的可以判决变更。17因此，根据现行法律规定，法院是无权对专利权的效力直接进行判决的。所以在第一轮专利无效诉讼程序中，无论是北京市一中院的一审判决还是北京市高院的二审判决，都只是判决撤销专利复审委员会的决定，判令重新做出决定。但值得注意的是，在本案中，北京市一中院的第二次判决书中径行做出了维持专利权有效的判决。这显然和现行的法律规定是有冲突的。但是回头想一下，如果北京市一种院在第一次审理中就径行确定专利权有效，后面的程序就可能不会再发生，不仅为专利权的实施赢得时间，也会节省大量的司法成本。而现在的这个判决实际上都是在第一次做出撤销原决定的判决时就可以预见的。只是由于现行法律对于知识产权无效诉讼程序的僵化认识，才导致社会成本的大量浪费。

法院直接判决专利权效力符合司法救济的效益原则，有利于节约行政司法资源。当专利复审委员会做出的专利权无效决定明显错误，专利权应当被宣告无效、维持有效或部分无效时，如果法院不直接对专利权的效力做出判断，则生效判决做出后的专利权效力仍不确定，当事人可以重新请求专利复审委员会做出决定，并且对该决定当事人仍可以请求司法审查。这一程序甚至可以被无限反复使用，从而造成行政、司法资源的浪费。

法院直接判决专利权效力也有利于相关民事诉讼案件的审理。专利无效行政诉讼一般都与专利侵权诉讼有联系，在专利权侵权诉讼中被告常利用专利权的无效宣告或撤销程序拖延民事诉讼的正常进行，通过专利权无效诉讼程序将对手拖垮。在这种情形下，法院只有两种选择：中止诉讼，等待无效宣告程序的结果，或者继续审理。在前一种情形下，经过无效宣告程序甚至可能产生漫长的二审终审制的行政诉讼程序后，经过多年时间，再恢复二审终审制的民事诉讼程序，专利侵权诉讼有的要经过7—8年甚至更长的时间才能最终审结，原告即使最终胜诉 17

参见《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条。

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也是一种迟到的正义。在后一种情形下，法院继续审理的结果是经过二审终审后有可能会认定侵权，但在有关专利权无效程序的结果可能是确认争议的专利权无效，侵权行为当然不成立，法院的判决的权威性荡然无存。

其实，笔者认为审理专利权侵权诉讼的法院在一定条件下直接确认专利权的效力会比在专利权行政诉讼中法院确认专利权的效力产生的社会效益更大。因为它可以更迅速地同时解决专利侵权问题和专利权效力问题。而且专利权本身就是一种私权，对私权的有无和归属的判断，属于司法权行使的当然职能。在这方面日本的实践很值得我们学习。日本，在其近100年的审理专利侵权诉讼的历史中，对审理侵权的法院（裁判所）能够可以对专利权的有效性进行判断这一问题，耗费了很长的时间，在理论和司法实践中摸索出了一些解决该问题的学说，但因各有利弊，一直没有形成一个定论。在这样的背景下，日本最高裁判所第三小法庭，于2000年4月11日做出了“Kilby第275号专利上告审判决”，该判决采用了权利滥用学说将权力滥用的成立条件适当放宽，这样审理侵权的裁判所不必等待特许厅的无效审决生效，即可做出实质上视专利权为相对无效（在当事人之间）的判决，从而开辟了一个可迅速做出是否构成侵权判断的途径。18该判决在日本专利裁判界引起了强大的反响和关注，而且，它也给日本的专利侵权诉讼模式带来了新的变化，并促成了自2005年4月1日起成立一个作为东京高等裁判所的一个支部的知识产权高等裁判所的立法上的改革，关于知识产权高等法院的设立问题，下文还将详述。

上面说的都是法院直接判决专利权效力的好处，但也有不少人对此表示担心。反对法院直接判决专利权效力的理由主要有以下几点：

（一）我国是成文法国家，立法权、司法权、行政权的主体不同，司法、行政都应在现有的法律框架下进行，有法必依也是司法机关应当遵循的。如上所述在我国的现有的法律框架内，专利权无效诉讼程序是被作为行政诉讼处理的，那么这个程序就要受到行政诉讼法及相关司法解释的约束。而按照我国现行行政诉讼法及其相关司法解释是不允许法院直接判决专利权效力的。

（二）认为法院直接判决专利权效力会导致司法权干预行政权。按照我国现行专利法的规定，宣告专利权无效是专利复审委员会的职责，而通过行政诉讼后的法院的司法审查只能认定专利复审委员会做出的该行政行为是否合法，如合法，应予以维持，如违法应予以撤销责令重新做出行政行为。司法机关不能代替行政机关做出决定。行政诉讼的目的是实现司法机关对行政机关的监督，实现司法权对行政权的制约，但是其监督和制约并不应使司法权直接决定行政权的大小和行 18

梁熙艳：《权利之限：侵权审理法院恩那个否直接裁决专利权的有效性》，载《知识产权》2005年第四期。

12

第二章 专利权无效诉讼程序性质引发的问题

政权应当如何行使，也不应干扰、代行行政权。19

我认为上述反对法院直接判决专利权效力的理由都是建立在将专利权无效诉讼程序定性为行政诉讼程序的基础上的，当然这也是现行法律所规定的。我国行政诉讼法自1990年10月1日实施以来，对规范行政审判起到了积极作用，但是也有许多实践证明了该法存在了漏洞及不足之处。在行政纠纷案件审判判决结果上规范过死，形式简单便属于一个方面。尤其是对于专利行政案件而言，在法院无变更权的情况下，有些案件久拖不决，使专利权长期处于不稳定的状态，不利于科技创新与经济发展。这个问题已在司法实践中引起重视。20 我认为法院直接判决专利权的效力更加符合TRIPS协议中对知识产权性质的认定的，在该协议的前言部分开宗明义的指出“知识产权是私权”，并且指出“对知识产权的最终评断应由司法机构或准司法机构为之”等。这就要求我们对知识产权以及专利权无效诉讼程序性质要有新的认识。

第二节 专利复审委员会是否应该做被告

1985年4月1日我国第一部专利法开始实施。根据该法第43条和第49条的规定，以专利复审委员会为被告的专利案件有两类：一是发明专利复审诉讼，即如果发明专利的申请人对专利复审委员会驳回复审请求的决定不服，可在收到通知之日起三个月内向人民法院起诉；二是发明专利无效诉讼，即专利无效请求人和专利权人对专利复审委员会宣告发明专利无效或者维持发明专利权的决定不服，可在收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。我国加入WTO以后，为充分保护当事人的合法权益并与TRIPS协议的要求相适应，2000年《专利法》修改时，取消了1985年《专利法》中专利复审委员会对实用新型和外观设计专利申请的确权和宣告无效的决定的决定为终局决定的规定，赋予了实用新型和外观设计专利当事人起诉的权利，进一步扩大了专利权无效诉讼的适用范围。

从1988年1月29日原北京市中级人民法院正式受理以专利复审委员会为被告的第一件专利行政案件起，截止2004年底，17年间，北京市第一中级人民法院共受理以专利复审委员会为被告的围绕发明专利权复审确权和专利权无效的一审专利行政案件达730件。（见下表）

1920

相关论述参见耿博：《争议之判：法院直接宣告专利权无效案》，《知识产权》2005年第6期。 程永顺：《中国专利诉讼》，知识产权出版社，2006年版，第38页。

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表1 以专利复审委员会为被告的专利行政案件收案统计表21 种类 年 复审行政诉讼 无效行政诉讼 0 0 1 3 1 2 4 3 10 2 6 10 14 54 152 160 307 总计 2 6 4 5 1 9 5 7 15 3 8 13 18 64 165 161 312 1988 2 1989 6 1990 3 1991 2 1992 0 1993 7 1994 1 1995 4 1996 5 1997 1 1998 2 1999 3 2000 4 2001 10 2002 13 2003 1 2004 5 总计 69 729 798

从上表可以看出截止2001年年底，14年间北京市法院共受理以专利复审委员会为被告的一审专利行政案件160件。而2002年一年受理的专利行政案件就达165件，比此前14年的总和还要高。特别是自2000年以后以专利复审委员会为被告的专利行政案件的数量大幅度增长。这和2000年《专利法》修改将实用新型和外观设计专利纳入司法审查的范围是不无关系的。从上表还可以看出一点：以专利复审委员会为被告的专利无效行政案件的比重越来越大。以2003年、2004年为例，专利复审行政案件各为1件和5件而与此对应得专利无效行政案件则分别高达160件和307件。从总量上看也可以看出，专利无效行政案件占到总量的9/10还要多。另外，据统计，专利复审委员会每年自身要审查的专利案件达2700多件，其做出裁定后当事人又起诉到法院的案件占复审案件的10%。这个比率和世界各国比并 21

该表引自程永顺：《中国专利诉讼》，知识产权出版社，2006年版，第38页。

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第二章 专利权无效诉讼程序性质引发的问题

不算高，但是由于这些案件全部按照行政程序审理，每年两三百次当被告，已经

22

严重影响到了专利复审委员会自身的业务。毕竟专利复审委员会的中心工作是进

行专利的审查而不是参加诉讼。那么在专利无效诉讼程序中专利复审委员会到底有没有必要做被告呢？

按照现行《专利法》的规定专利复审委的职能主要有两项：一是专利申请人到专利局去申请专利，如果专利局没有批准，专利人可以向专利复审委提出复审请求。二是对已经授权的专利，其他人认为不该授权，也可以向专利复审委提出宣告专利权无效请求。对复审请求所做的决定不服的，可以起诉到法院，就是上面表格中的复审行政诉讼，对无效宣告请求的决定不服的，起诉到法院的就是无效行政诉讼，从上面的数据可以看出，这类案件占到90%。判断专利复审委员会是否应该做被告首先要对这两类案件的性质做出界定。对于第一类案件，双方的当事人是专利申请人和专利复审委员会，专利复审委员会对专利申请进行审查是履行法定的职责，其所作的决定其以职权做出的具体行政行为，行政相对人不服起诉到法院，专利复审委员会当然要做被告，这和其他行政诉讼的形式没有什么区别。但是对于第二类案件，当事人有三方：无效宣告请求人、专利权人和专利复审委员会，因为我国现在将专利权无效诉讼按照行政诉讼进行审理，虽然修改之后的《专利法》明确规定法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼，但被告仍是专利复审委员会。但是作为被告的专利复审委员会其实和诉讼结果并没有直接的利益关系，特别是经济利益上的关系。无论是法院判决撤销复审决定，还是判决复审委员会重新做出复审决定，其结果只是造成专利复审委员会的重复劳动，专利权长期处于不确定的状态，损失的是实际当事人专利权人和无效宣告请求人的经济利益。比如说被告承担举证责任是行政诉讼的一项基本原则，如果被告不能提供证据证明被诉行政行为违法，就要承担败诉的风险。据统计在专利复审委员会败诉的案子中大多数判决都是以“主要证据不足”作为判决的理由，有的情况下虽然被告专利复审委员会到庭参加了诉讼，但没有

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之所以出现这种情况，就是因为被告的错位，提供证据，从而承担了败诉的后果。

由于被告和案件的结果没有直接的利害关系，所以其积极利用利用程序维护自己利益的动力就受到了削弱，如果实行当事人诉讼，则不会出现这种情况。可以说现在的程序设置不能让真正的诉讼利益人充分行使其诉权以维护自身的利益，这样的程序设置是不合理的。正如国家知识产权局局长田力普指出的“在国家知识产权局专利复审委员会审理无效案件的时候，双方当事人之间争议的权利是有效 2223

李罡：《专利法不完善，专利复审委一年被告200次》，载《北京青年报》2003年7月19日。

贺荣主编：《行政执法与行政审判实务—知识产权与行政诉讼证据》，北京，人民法院出版社，2005年版272-273页。

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或无效，国家知识产权局居间做出决定，是一个中立的地位，到了一中院、高院之后国家知识产权局专利复审委员会是行政被告，其角色转换了，从原来的居中、不偏不倚、没有个人私利，变成必须为另一方当事人辩护，是原来角色的中止。目前的制度还有进一步创新和改革的空间。”24

第三节 关于专利权无效案件在人民法院内部的分工问题

为了适用我国加入世界贸易组织的要求及促进我国专利制度发展的需要，2001年7月修改的专利法对所有类型的专利均提供司法审查的机会，改变了以前当事人仅可以对专利复审委员会就发明专利所做的决定提起行政诉讼的状况。由此也引发了此类案件在法院内部应由行政审判庭还是知识产权审判庭审理的争论。在司法实践中人们更关心的是，在人民法院取消知识产权审判庭，实行大民事格局的情况下，原专属于知识产权审判庭审理的这类专利行政案件，将来是归行政审判庭审理，还是归民事审判庭，即原来的知识产权审判庭审理。对此，为了明确分工加强合作，最高人民法院于2002年5月21日专门做出批复（以下简称《批复》），规定：“对于人民法院受理的设计专利或者注册商标专用权的民事诉讼，当事人就同一专利或者商标不服专利复审委员会的无效宣告请求复审决定或者商标评审委员会的裁定而提起诉讼的行政案件，由知识产权审判庭审理；不服专利复审委员会或者商标评审委员会的复审决定或者裁定的其他行政案件，由行政审判庭审理。”为了更好地贯彻执行最高人民法院的上述批复内容，北京市高级人民法院于2002年8月13日又专门发出了《关于执行〈最高人民法院关于专利法、商标法修改后专利、商标相关案件分工问题的批复〉及国际贸易行政案件分工的意见（试行）》（以下简称《行政案件分工的意见》），其中涉及专利行政案件问题分工的主要内容有：

（一）《行政案件分工的意见》第3条规定：“对于人民法院受理的涉及专利权或者注册商标专用权的民事诉讼，当事人就同一专利或者商标不服专利复审委员会或者商标评审委员会决定或者裁定而提起诉讼的行政案件，由民事审判庭审理。”

这一规定的含义是：当事人向北京市第一中级人民法院以专利复审委员会为被告提起行政诉讼时，如果之前当事人之间已就同一专利发生侵权等民事诉讼，该专利行政纠纷则由民事审判庭审理。

（二）《行政案件分工的意见》第3条规定：“涉及专利权或者注册商标专用 24

知识产权司法保护专家论坛： http://www.sipo.gov.cn/sipo/zscqb/fazhi/t20030808_17824.htm 2007年2月12日访问。

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第二章 专利权无效诉讼程序性质引发的问题

权的民事案件已经审结，当事人就同一专利或者商标不服专利复审委员会的无效宣告请求复审决定或者商标评审委员会的裁定而提起行政诉讼的，该行政案件仍由审理原民事案件的民事审判庭审理。”

这一规定的含义是：当事人向北京市第一中级人民法院以专利复审委员会为被告提起行政诉讼之前，只要围绕涉案的专利权已经发生过侵权等民事纠纷，并已审结的，该专利行政纠纷则由民事审判庭审理。

（三）《行政案件分工的意见》第5条规定：“人民法院受理的涉及当事人不服行政管理机关针对民事争议所作决定的行政诉讼，由行政审判庭审理。若当事人就此专利或商标不服专利复审委员会或者商标评审委员会决定或者裁定又提起行政诉讼的，有民事审判庭审理。”

这一规定的含义是：当事人在向北京市第一中级人民法院提起以专利复审委员会为被告的专利行政诉讼之前，已在地方管理专利工作的部门申请解决侵权等争议，对此地方管理专利工作的部门做出的行政决定，其中一方当事人不服，并向有关人民法院以地方管理行政工作的部门为被告提起行政诉讼，这一诉讼由行政审判庭管理；而针对同一专利当事人以专利复审委员会为被告提起的专利行政诉讼，则由民事审判庭审理。

由上述规定可见，对于以专利复审委员会为被告的专利行政案件，均暂由北京市第一中级人民法院管辖这一点已经明确。在北京市第一中级人民法院内部由行政审判庭审理，还是由民事审判庭审理，则主要看在当事人提起专利行政诉讼之前是否就同一专利有或曾经有过民事争议。有民事争议的，不论该争议正在法院审理中，还是已经处理完，进入行政监督程序，该专利行政案件均由北京市第一中级人民法院民事审判庭审理。而无民事争议的，则由行政审判庭审理。

具体讲，对于专利复审委员会做出的专利权无效行政决定引发的专利行政案件，专利权人与他人之间因侵权、合同引发民事争议之后，当事人就同一专利反诉专利权无效，从而引发的专利权无效行政纠纷应当由民事审判庭审理；而在没有任何民事争议的情况下，无效宣告请求人直接向专利复审委员会请求审理告某某专利权无效，而引发的专利权无效行政案件，由行政审判庭审理。

对于在专利复审委员会在复审审查中，依职权做出的是否应当授予专利权的复审决定，专利申请人不服该行政决定，起诉到法院的专利行政案件，因为专利权尚未授予，也不可能在此之前发生专利侵权等民事争议，因此，这类以专利复审委员会为被告的专利行政案件由行政审判庭审理。

通过以上的分析可以得出结论：以专利复审委员会为被告的专利无效案件以无效宣告请求决定所涉及的专利是否存在民事争议为标准在法院内部进行分工。无效宣告请求决定所涉及的专利如存在民事争议，则由民事审判庭审理，如不存

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在民事争议，则由行政审判庭审理。这样的分工使得专利权无效案件形成在行政审判庭和民事审判庭两个审判序列并行审理的局面并一直延续至今。法院应当尊崇审判一致的原则，《批复》中之所以规定将有民事争议的知识产权行政案件放在民事审判庭审理，的确有利于法院在处理行政争议和民事侵权争议时保持一致的原则，目的是为了民事纠纷的迅速解决，因为专利无效案件一般都是和专利侵权案件联系在一起的，将这两类案件放在一个审判庭内部进行审理可能会比在行政庭和民事庭两个庭分别审理更易协调。

然而，该分工原则在最近的运行中却产生了新的问题：以是否有民事纠纷在先确定知识产权确权纠纷在民事庭和行政庭的审理分工没有规定相应得认定标准，给相应得审判机构的实际审理带来了混乱。由于两庭在审理思路、审理范围、庭审模式以及裁判文书制作上存在显著差别，导致执法结果不同一，甚至“同案不同判”现象的出现。有损司法权威。由于《行政案件分工的意见》对是否存在民事纠纷这一分案依据没有规定相应得认定标准，使法院对于此类案件的立案工作完全缺乏可操作性和确定性。目前此类案件的分案工作完全取决于原告的表态，如原告表述存在民事诉讼，则该确权纠纷案件划归民事庭审理；如原告表述不存在民事诉讼，则该确权纠纷案件划归行政庭审理。所以，此类案件的分案决定权完全落到了当事人的手中。实践中，当事人的表态时常与事实相反，尤其在立案阶段，对是否存在民事诉讼的说法难以查实，所以两庭的收案存在交叉，当事人可以自由选择对他们有利的法庭。也就是说，行政审判庭和民事审判庭目前都在审理应由对方审理的案件。此外，在实践中还存在多方当事人针对一份无效决定起诉，却被分到两个庭分别审理的现象，如2004一中行初字第947号专利无效行政纠纷案。该案由一中院民事审判第五庭即原知识产权庭审理，但是在开庭时发现一方当事人针对同一无效决定也提起另一诉讼案件（2004）一中行初字第866号却由一中院行政庭审理。此外，还有案件原来由民事审判庭审理，经审查发回重审或再次起诉后又回到到了行政庭审理。有的案件当事人主张有民事争议也被分到了行政庭，如上面提到的“于彦奎诉专利复审委员会案”。有的案件当事人没有主张民事争议却被分到民事审判庭审理，例如（2003）一中行初字第203号和（2003）一中行初字第212号慧鱼（太仓）建筑锚栓有限公司与专利复审委员会、徐跃华外观设计专利无效纠纷案中，当事人完全一样，仅涉案专利不同，却由两庭分别受理。25

事实上，以是否有民事争议作为分工依据，标准模糊，不够严谨，实践操作中已经造成混乱，极大地损害了司法权威。应该对这一份工依据进行进一步的细 25

上述有关案例的部分叙述参考了国家知识产权局条法司编：《〈专利法〉及〈专利法实施细则〉第三次修改专题报告研究》中卷，北京，知识产权出版社2006年版，第738 页的内容。

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第二章 专利权无效诉讼程序性质引发的问题

化。其实在现行法律框架体系中，从专利权无效诉讼程序本身性质出发，将专利复审委员会的具体行政行为进行司法审查的授权争议交由行政庭审理，而将两委对平等主体之间的民事争议做出的居中裁决的无效争议明确界定为民事案件，交由民事审判庭审理，法院可以对知识产权的效力做出判决。这样的分工依据明确、科学、也符合专利权确权案件的特点和案件的性质，实践也不会发生混乱。

但是，由于授权争议和无效争议均是对专利权的效力进行确定，涉及的是民事主体的民事权利，虽然这样分工符合案件性质和特点，但对民事权利的确定由两个审判庭审理必然容易导致审判标准的不一致。因此，这不是从根本上解决问题的最好方式，笔者认为应从本质上突破将专利权无效诉讼案件定性为行政案件的认识，正确把握专利权无效案件的民事诉讼性质，尽快成立审理知识产权诉讼的专门审判机构，统一审理各种类型的知识产权案件，包括专利权无效诉讼案件。

第四节 问题总结

上面对我国目前专利权无效诉讼司法实践中存在的若干问题进行了探讨和研究，应当指出，这些问题还只是冰山一角，并没有完全概括出目前中国专利权无效诉讼司法实务中的所有问题。例如：关于专利权无效诉讼中的举证责任问题、关于专利权无效诉讼判决的法律适用问题、关于重复授权的无效诉讼问题、关于专利权无效诉讼是否适用和解程序等等。如果进一步考察出现这些问题的原因就会发现、将专利权无效诉讼错误地定性为行政诉讼是其中最主要、最根本和最为关键的原因。 随着理论研究的逐步深入和司法实践的发展，是到了我们对专利权无效诉讼程序的性质进行重新审视的时候了。

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第三章 专利权无效诉讼程序性质的界定

第一节 主要发达国家专利权无效诉讼程序现状

一、美国

根据美国的专利审查和司法实践，由专利局所授予的专利权只是一项假定有效的专利权。任何人，包括被控侵权人都可以向假定有效的专利权提出挑战，然后由法院受理。26一项专利权是否有效的最后决定权属于法院。在这里，专利局只进行申请案的审查和授予假定有效的专利权。这是一项行政权力，至于这项专利权是否真正有效，则由法院最后决定。

美国的联邦法院系统分为三层：地方法院、巡回上诉法院和最高法院。现在美国共有13个巡回上诉法院，包括11个带序号（如第一、第二）的巡回上诉法院、哥伦比亚特区巡回上诉法院和联邦巡回上诉法院。其中，11个带序号的巡回上诉法院分布于全国，管辖所在区域的上诉案件。哥伦比亚特区巡回上诉法院管辖首都华盛顿附近的上诉案件。联邦巡回上诉法院则为特殊的专业性巡回上诉法院，专门管辖全国涉及专利的上诉案件。27

1982年以前，美国有关专利的诉讼大致是以下情况：专利申请过程中不服专利复审委员会（Board of Patent Appeals and Interferences）决定的，当事人可向关税与专利上诉法院（CCPA）上诉，如不服判决，可再向最高法院上诉。有关专利侵权的纠纷，当事人可向联邦地方法院起诉，如不服判决，可向所属的巡回上诉法院上诉，再不服则可向最高法院上诉。最高法院对于有关的上诉案，只选择它认为是重大的和具有典型意义的予以受理。如果最高法院不受理，则上诉法院的判决即为有效判决。由于各联邦上诉法院对专利侵权问题解释各异，难于维持联邦专利制度的统一性，且对于专利的技术性问题，一般法官又难以胜任，美国国会决定设立联邦巡回上诉法院，由它专门受理全部或部分涉及专利法的上诉案件，从而提高专利审判中的一致性，使得专利法的适用具有更高的可预见性。根据美国《专利法》第282条的规定，专利权只是被推定为有效，在专利权存续期间，任何人都可以挑战专利权的有效性，由法院进行审理。对地方法院做出的专利无 26

参见美国《专利法》第282 条

http://www.uspto.gov/web/offices/pac/mpep/documents/appxl_35_U_S_C_282.htm。

包海波，《美国知识产权保护制度的特点及发展趋势》，载《科技与经济》2003年第6期。

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第三章 专利权无效诉讼程序性质的界定

效判决不服的，当事人可以上诉到联邦巡回上诉法院，由该法院统一受理针对专利权的上诉案件。28

二、德国

德国主要设有六类法院：即宪法法院、普通法院（包括专利法院）、行政法院、财政法院、劳工法院、社会福利法院。涉及知识产权的体系由以下几个部门组成：专利与商标局（DPMA）、联邦专利法院、其他有管辖权的普通法院。

在德国，专利与商标局（Deutsches Patent-und Markenamt,即DPMA）隶属于联邦司法部，其任务主要在于受理、审查和批准专利申请、注册、登记实用新型（即小发明）、工业产品外观设计、商标和集成电路布图设计、并负责药品补充保护证书的审批。以前专利无效案件由专利局内设的申诉委员会审理。成立联邦专利法院后，专利无效案件改由专利法院审理，它具有无效宣告案件的唯一司法管辖权。关于无效案件的审判是专利法院最重要的审判。因此，专利法院在很大程度上执行着原专利局申诉委员会的职能但又独立于专利局，享有法院的地位。专利局作为行政机关，一直以来也不是无效案件的当事人。对专利法院的判决不服的，不是向联邦高等行政法院上诉，而是向联邦高等民事法院上诉。29

三、法国

在法国不存在与我国专利复审委员会、商标评审委员会类似的机构，宣告工业产权无效的诉讼完全属于民事诉讼，由作为司法法院的最基层法院—大审法院及其上诉法院在审理民事案件时以判决的形式做出，与法国工业产权局没有任何关系。30法国知识产权法典第六卷第一编关于“发明专利”的规定中的第L.613—25条规定：“司法决定可宣告专利权无效” 。31由此规定可以看出，专利权无效宣告不需要经过行政审查，而直接由法院进行判决。此编第L.615—17条规定：“因本编产生的全部纠纷由大审员及其所属的上诉法院管辖，但不包括对主管工业产权部长发布的行政性的法令、条例及其他决定提起的诉讼，这些法令、条例及其决定应受行政诉讼法院的管理。受理专利诉讼的大审法院由法规确定。”32由此条规定可以推论出：除了对主管工业部长发布的行政性的法令、条例及其他决定提起诉讼定性为行政诉讼外，其他的有关专利权的纠纷均为民事诉讼，那么宣告专利权无效的诉讼，当然也属于民事诉讼。法院对无效诉讼案件的审理，完全依据 2829303132

李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第102页。

何伦健：《中外专利无效制度比较研究》，载《电子知识产权》，2005年第4期。

陈锦川：《对法国涉及工业产权授权、宣告无效的诉讼制度的思考》，载《人民司法》，2003年第8期。 《法国知识产权法典（法律部分）》，黄晖译，郑成思审校，北京：商务印书馆1999年7月版，第66页。 《法国知识产权法典（法律部分）》，黄晖译，郑成思审校，北京：商务印书馆1999年7月版，第100页。

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中国政法大学硕士学位论文 专利权无效诉讼程序性质问题研究

民事诉讼法进行。法院经过审理，认为无效请求人的请求理由充分的，可以宣告工业产权无效；无效请求人的请求不能成立的，驳回其请求。法院的无效决定具有绝对的效力。已生既决效力的宣告专利无效的决定应通知工业产权局局长，以在全国专利注册簿上登记。33

四、日本

随着日本“知识产权立国”战略的实施，日本近年来采取了一系列加快知识产权创造、加强知识产权保护的措施，在知识产权实体法、诉讼法和法院法（裁判所）法方面都进行了修改，以快速、有效的审判为目的在知识产权审判方面进行了大幅的改革。并且日本和我国在专利权无效诉讼上的制度设计和我国具有很大的相似性，但同时由于日本的专利方面的立法和司法实践的历史比我国要悠久，因此在实践中也不断地对该程序的不合理处进行修改，因此对日本在专利权无效诉讼程序上的改革方式进行研究，对于我国在这方面的改革具有更大的参考价值。

日本实行三审终审制，对一审法院的判决不服，当事人可以向二审法院“控诉”，对二审法院的判决不服，当事人可以向三审法院“上告”，“控诉”和“上告”一般并称为“上诉”。34

对特许厅做出的裁决提起的诉讼根据案件的性质被分为查定系裁决取消诉讼

35和当事人系裁决取消诉讼。其中针对专利权无效等的审理裁决的诉讼被归为当事

人系裁决取消诉讼。在日本理论界长期以来对于特许厅（相当于我国的专利局）无效审查裁决的性质以及专利权无效诉讼性质的认识也存在争论。根据与特许厅审查程序之间的关系关于专利权无效诉讼的性质有两种对立的观点。其一认为：特许厅的裁决是行政处分行为，专利权无效诉讼就是对该行政处分行为是否违法做出审理和判断，另一种观点认为：特许厅的审查程序和一般行政机关的处分行为不同，是准司法的手法，因此特许厅的审查程序是法院审判的前审而不是一般的具体行政行为。这两种观点又根据不同的基准产生了不同的分支学说。这里想介绍一下目前占主流的第二种观点及其分支学说。第二种观点对专利权无效诉讼的性质认识的学说分为以下两类：

（一）事后审说

因为专利权无效诉讼是对前审的审查程序是否合法进行判断，是根据收集的资料进行的事后判断，因此在专利权无效诉讼阶段禁止提出在前审即特许厅审查 333435

陈锦川：《对法国涉及工业产权授权、宣告无效的诉讼制度的思考》，载《人民司法》，2003年第8期。 闫文军：《日本知识产权审判情况概要》，载《电子知识产权》，2005年第3期。

[日] 村林隆一：《知的財産高等裁判所と審決取消訴訟の実務》、経済産業調査会2005年版、第137-139页。

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第三章 专利权无效诉讼程序性质的界定

阶段没有提出的事实或证据。

（二）续审说

这种学说认为特许厅的审查与专利权无效诉讼的关系与民事诉讼法第一审和控诉审之间的关系相同，因此将专利权无效诉讼视为续审。36

从上面的学说可以看出，日本对于特许厅的裁决是不是具体行政行为，专利权无效诉讼是对具体行政行为是否合法的行政诉讼还是对平等民事主体之间的争议进行裁决的民事诉讼和我国一样也存在争议。但是从日本近年来在专利权审判的实践与改革动向上来看，已经将特许厅的审查视为准司法行为、专利权无效诉讼视为民事诉讼来处理。其中最重要的体现就是知识产权高等法院的设立。

2004年6月11日，日本国会通过了《知识产权高等法院设置法》，该法于2005年4月1日起实施。该法规定的知识产权高等法院，是作为东京高等法院的一个支部设立的。该知识产权高等法院对不服特许厅裁决的案件享有专属管辖权，一方面，专利权无效纠纷仍要经过复审，专利厅做出的查定系裁决，仍可以作为行政诉讼起诉到东京知识产权高等法院。对于当事人系裁决任何一方均可以向东京知识产权高等法院起诉，以专利无效宣告程序为准司法程序作为理论基础，以请求人和专利权人为当事人，将无效宣告程序作为一个审级，本质上属于民事诉讼。

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此时，特许厅的审理活动实际上已被视为一次审级，其做出的决定也不全部视为

具体行政行为，在专利权无效诉讼中适用民事诉讼法，按照当事人主义进行审理。另一方面，日本知识产权高等法院的建立，使专利侵权诉讼与无效诉讼的关系进一步理顺。依照法律规定，在专利侵权诉提起和案件审结后，法院都要向特许厅通报。特许厅在接到法院的通报后，应就该专利或实用新型是否被请求宣布无效向法院通报。这被称作“侵权诉讼与无效诉讼的连携强化”。38在审判实践上，日本最高裁判所于2000年4月11日“半导体装置事件”一案中根据“权利滥用论”在判决中首次以专利权明显无效为由驳回了专利权人的损害赔偿请求，虽然还存在不少问题，但毕竟在解决侵权诉讼中无效诉讼问题上做出了大胆的尝试。

第二节 主要发达国家专利无效诉讼制度对我国的启示

应当承认，上述几个主要发达国家的知识产权制度比较发达。为了顺应知识经济和经济全球化的大趋势，我国知识产权制度已经进行了而且仍然在进行着一系列改革和创新，并且在较短时间内建立了基本完善的专利制度，但是在专利无 363738

[日]村林隆一：《知的財産高等裁判所と審決取消訴訟の実務》、経済産業調査会2005年版、第20页。 何伦健，《专利无效诉讼程序性质的法理分析》，载《知识产权》，2006年第4期。 闫文军：《日本知识产权审判情况概要》，载《电子知识产权》，2005年第3期。

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中国政法大学硕士学位论文 专利权无效诉讼程序性质问题研究

效诉讼制度方面的问题上改革的力度还不够，以至于现有的制度明显落后于实践的发展。国外专利无效制度所表现出来的决定的权威性和高效性，对于整个专利制度的发展具有重大的意义。它大大减少了专利司法与行政执法之间的冲突，强化了对于专利权的保护和专利制度自身的稳定性和统一性。39比较法作为一所“真理的学校”扩充并充实了“解决办法的仓库”，并且向那些有批判能力的观察家提供了机会，使他们能够认识在其实其他“更好的解决办法”40将发达国家专利权无效诉讼的审判制度进行多角度的观察，会给我们带来不少有益的启示。

首先，专利无效制度的构建必须尊重专利权的私权属性，只有符合专利权本身的属性的无效诉讼制度才能更好地维护专利权的实施与保护，也才能是合理的。

其次，专利权的确权机关是法院或者将专利行政机关的角色视为准司法行为。在上述几个国家中，有的完全将专利无效案件直接交由法院审理，比如美国、法国和德国。有的虽由专利局的内设机构审理，当该内设机构享有法院的地位，无效决定的做出方不作为专利权无效诉讼的当事人，比如日本。

最后，专利权无效诉讼一般都定性为民事诉讼，适用民事诉讼程序进行审理，包括其上诉审。他们注意到了专利无效程序的特殊性，对该程序与一般的行政程序的差异进行了充分的考虑，专利无效程序的进行不能适用一般行政程序来调整，因而也不宜适用行政诉讼程序来解决专利权无效纠纷诉讼。

第三节 专利权无效诉讼程序本质上应该是民事诉讼

专利权是指由国务院专利行政部门根据专利法的规定授予申请人在一定期限内独占性的实施其发明创造的权利。它是目前世界上绝大部分国家普遍承认的一种私权，一种民事权利。41TRIPS协议中对此也有明确的规定，TRIPS协议序言部分明确了这一点：“本协议的缔约方承认知识产权是私有权”42我国是该协议的签约国，理所应当遵守该协议的规定。此外，智力劳动成果对专利权的产生具有本源性的意义，而行政授权只是对于专利权在形式上的确认。43应当说，以专利复审委员会为被告的专利权无效诉讼案件具有以下特点：第一，专利复审委员会做出的无效审查决定，明显不是单纯的做出行政处罚，而是带有居间解决纠纷的性质。第二，专利复审委员会做出无效审查决定这一具体行政行为，主要依据一方当事人的请求，所依据的是法院审判民事案件的“请求原则”进行。第三，专利复审 3940414243

何伦健：《中外专利无效制度比较研究》，载《电子知识产权》，2005年第4期。

[德]K茨威格特、H.克麦著，潘汉典等译：《比较法总论》，北京，法律出版社2003年版，第22页。 郑成思：《知识产权法》，法律出版社，1998年版，第4—5页。

郑成思：《WTO知识产权协议逐条讲解》，北京：中国方正出版社2001年版，第1页。 吴汉东：《知识产权的私权属性和人权属性》，载《法学研究》2003年第3期。

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第三章 专利权无效诉讼程序性质的界定

委员会做出无效审查决定时，所依据的事实，带有很强的技术性（设计众多技术领域以及科技前沿的各个方面）、复杂性（是否符合三性、公开是否充分、修改是否超范围等），单一的理由很少，而交叉较多。第四，专利权无效争议后面一般都隐藏着民事侵权争议，专利复审委员会一旦做出无效审查决定，无论宣告一项专利权有效还是无效，往往涉及不同当事人的重大经济利益，因此，当事人反响强烈。44根据我国现行的法律规定，当事人要想提起对专利权的无效宣告请求，必须首先向过专利复审委员会提出，从上面的特点可以看出专利复审委员会对无效宣告请求的审查，具有一种“准司法”的性质，它的审理方式和法院的一审并没有太大的区别，而将其作为专利权确权的必经程序其实是对诉讼效益的损害，从上面各国的实践来看也大多没有将专利行政机关的复审作为确权的必经程序。知识产权的私权属性说明，知识产权主要还是一种民事权利，应该主要适用民法及其民事诉讼法等相关民事法律来调整，而意思自治是民法等私法的最重要的理念之一，也是抵御国家公权力入侵的有利武器。而国家公权力向来有着向外扩张的天性，公权的介入为私权的取得、行使和救济提供了保障，离开了公权的保障，私权可能就很难实现，但这并不代表公权可以对私权任意干涉，如果公权对私权的扩张与介入，已经导致了对程序效益的损害，进而导致对私权本身的损害，那么笔者认为这样的干预就应该停止或取消。我国现行的专利权无效诉讼程序，就存在着公权对私权的不当干预，它的最大问题就表现在，造成了诉讼程序效益的丧失，诉讼周期过长，经常导致循环诉讼，这样就造成权利人的合法私权长期得不到有效的救济，从而损害了司法公平正义的本质。我国专利权无效必须先经过专利行政机关的复审程序，再经过二审终审的行政诉讼程序的诉讼模式，充分体现了程序设计上弱化知识产权私权性质，强化知识产权行政干预色彩的理念，与上述国际通行的做法也是不符合的。如上所述，德国原来和我国一样，专利无效案件由专利局内设的申诉委员会审理（相当于我国的专利复审委员会），成立，联邦专利法院后，专利无效案件全部改由专利法院审理，它具有专利权无效宣告案件的唯一司法管辖权；法国也不存在与我国专利复审委员会类似的机构；在美国，专利权的无效也直接交由法院进行审理。世界上的其他国家和地区也大多采取由法院直接判决专利权的效力，没有设置由进行专利权授权的行政机关对该知识产权进行无效宣告。所以基于专利权的私权属性，以及世界各国的通行做法，我认为应该将专利权无效宣告的权力交给法院，专利权无效诉讼应该定性为当事人之间的关于民事权利争议的民事诉讼。

44

程永顺主编：《知识产权法律保护教程》，北京：知识产权出版社2005年版，第286页。

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中国政法大学硕士学位论文 专利权无效诉讼程序性质问题研究

第四章 我国专利权无效诉讼模式合理化初探

第一节 程序效益和司法成本的考量

以波斯纳为代表的经济分析法学派运用经济效益的原理对主要的法律部门作了分析和验证，波斯纳将诉讼程序同市场竞争相联系和类比，把诉讼程序看作是分配权利资源的市场，并对法律分配和市场分配作了比较分析。他认为：“在诉讼程序中，各主体的行为如同市场竞争一样，彼此地位平等、机会相同，同时都要做出成本支付，才能获得相应得收益。恰当的审判程序不仅应当通过裁决使资源分配达到效益极大化，而且审判程序本身必须做到尽可能减低成本、提高判决效益。”45虽然波斯纳将经济效益视为民事诉讼程序的唯一宗旨，这种效益绝对主义的立场“使波斯纳成为美国法学界最有争议的人物，他的论述总是引人瞩目而又毁誉参半”。46但这种程序效益的观念还是很有益处的，特别是在知识产权审判的诉讼程序方面坚持程序效益的原则更是非常必要的。知识产权的客体是智力成果。智力成果是以发明创造、科学技术作品、植物新品种、集成电路布图设计等技术成果为主要表现形式。技术成果与有形财产相比具有很明显的淘汰周期短的特征。当今科技日新月异，技术成果自然寿命不断缩短，从而使知识更新越来越快，技术更新的周期越来越短。据统计，16世纪自然科学的各种重大发现和发明总共不过26项，17世纪则有106项，18世纪为156项，19世纪跃升为546项，20世纪前半叶则达到691项。科学家D.普赖斯经过大量的统计和数学分析后指出，科学以指数型发展，并以15年为倍增周期。47许多专利往往还没来得及投入生产就已经被更新的技术取代。在这种情况下，只有分秒必争地将专利技术投入生产才能使专利的作用得到充分的发挥，否则，就会造成专利技术的闲置和淘汰以及人力物力的极大浪费。技术的淘汰周期短是知识产权保护受到时间限制的重要因素之一。离知识产权保护期届满时间越近，有关智力成果的使用价值和使用许可费，转让费就越低。这一特点决定了无论是知识产权授权过程或无效宣告中产生的争议，还是知识产权合同纠纷或侵权纠纷，都应当更特别强调效益原则，力求在较短的时间内裁决纠纷，最大限度地维护权利人的合法权益，避免知识产权有限的 4546

转引自马怀德:《行政诉讼原理》 法律出版社2003年版，第36页。

季卫东：《追求效率的法理》，[美]波斯纳：《法理学问题》“代译序”，中国政法大学出版社1994年版第2页。

转引自张耕著：《知识产权民事诉讼研究》，北京，法律出版社，2004年5月版，第122页。

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第四章 我国专利权无效诉讼模式合理化初探

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保护期被久拖不决的诉讼程序所耗费。本文在第二章第一节中所举的例子就突出

地证明了这个问题，一个十年保护期的实用新型专利在诉讼程序上面就花了四年而且还有可能继续进行下去，而且这种现象在现在的专利权无效诉讼模式中并不是个例。

笔者认为效益最大化的专利权无效诉讼模式必须是符合专利权的私权属性和专利无效程序特点的模式。

第二节 专利权无效诉讼程序模式合理化建议

对于需要专业性知识的案件，应依靠充分的审理及高效的程序进行应对。这正是现代民事司法的紧迫课题。尤其是世界各国都将之定位为国际性战略内容，关于知识产权类诉讼案件的充实和高效的程序问题，世界各国都在为此而研究各种方案。49如前所述探讨知识产权诉讼程序的“充实及高效”，已是当今世界各国研究的热点。程序的“充实及高效”和上面提到的“效益最大化”应该是相通的。笔者认为构筑更加合理化的专利权无效诉讼程序，实现效益最大化已是当下知识产权审判程序改革的一个紧迫课题。在上面对专利权无效诉讼程序的理论根据、存在问题、专利权的属性及专利无效程序特点进行分析的基础上，并借鉴发达国家在这方面的经验，笔者认为现行专利权无效诉讼程序有以下两种合理化模式可供选择。

一、尊重现实的合理化模式

第一种模式主要包括以下两个方面：

第一，继续维持现行诉讼框架下将专利权无效诉讼定位为行政诉讼的现状，指定北京市第一中级人民法院行政庭专属管辖有关专利权效力民事争议和行政争议相关联的案件；将专利权侵权诉讼和无效诉讼合并审理，赋予法院在一定条件下通过判决确定专利权效力的权力；允许在专利权无效诉讼中的当事人行政附带民事提起诉讼请求。

在专利行政案件中，宣告专利权无效请求人和专利权人对专利复审委员会宣告发明专利权无效或者维持专利权的决定不服，向人民法院起诉的专利权行政案件，其中绝大多数是由于被控专利侵权人在专利侵权诉讼中提出反诉而形成的。这部分专利行政案件与专利侵权诉讼交叉进行。即先有专利侵权诉讼，在专利侵 4849

张耕著：《知识产权民事诉讼研究》，北京，法律出版社，2004年5月版，第122页。

最高人民检察院法律政策研究室编译：《支撑21世纪日本的司法制度》，北京，中国检察出版社，2004年1月第一版，第17页。

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中国政法大学硕士学位论文 专利权无效诉讼程序性质问题研究

权诉讼中，一旦被告向专利复审委员会请求宣告该专利权无效，这时，专利复审委员会就会依法启动专利权无效审查程序，同时，专利侵权诉讼可能会中止审理。如果专利权人或无效宣告请求人对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权有效的决定不服，并向专利复审委员会所在地的北京市中级人民法院提起行政诉讼，那么，需待专利行政诉讼做出该专利权有效或者无效的判决发生法律效力后，专利侵权诉讼才会重新恢复审理。

这样就形成两个独立的诉讼，而且这两个独立的诉讼相互交叉，民事争议与行政争议的交叉，这种循环式的交叉诉讼是其他行政诉讼绝对没有的一个显著特点。50

如本文在第二章现行专利权无效诉讼程序存在问题第一节所指出的那样，针对专利复审委员会的裁决原告或者被告基于《专利法》第四十六条的规定提起行政诉讼，之后经常会出现“循环诉讼“这种浪费司法资源、权利人的权益得不到有效维护的情况。实际上《专利法》第四十六条规定的专利权无效诉讼程序经常出现在行政争议与民事争议交织一起的案件中。行政争议与民事争议的相互交织是基于我国许多法律中规定了行政机关对民事争议的裁决权。例如《土地管理法》第十六条、《专利法》第五十七条和《商标法》第五十三条都赋予了行政机关对民事争议的裁决权。笔者认为《专利法》第四十六条专利复审委员会的裁决也是对平等主体间民事争议所作的裁决，对于这个裁决所提起的专利权无效诉讼也具有行政争议与民事争议交织在一起的特点。对于行政争议与民事争议交织在一起的案件的处理，目前主要有两种做法：一种就是“分案审理”的做法，即法院对于此类案件由不同业务庭分别解决行政争议和民事争议。法院在审理民事案件过程中遇到有行政争议，那么对于该民事案件一般先中止审理，要求当事人去解决行政争议，待行政争议解决后，在恢复民事争议的审理。这也是目前专利权无效诉讼的通常处理方法。另一种就是“并案审理”的做法，即行政府附带民事诉讼，就是法院将此类具有关联性的行政诉讼与民事诉讼并案审理，法院在解决行政诉讼同时，应当事人的请求附带解决相应民事诉讼的活动。由于专利权无效诉讼通常情况下民事争议和行政争议交织在一起，目前按照第一种做法进行审理如本文第二章第一节所述影响了诉讼效率，浪费了司法资源。司法实践中有时甚至会出现行政判决与民事判决向矛盾的情况，这直接影响法院的司法权威。出现这些问题的症结在于“行政诉讼与民事诉讼各有其局限性，依靠任何一种诉讼程序都难以理想地解决行政争议与民事争议相关联的案件。”51笔者认为在我国目前三大诉讼的框架下，借鉴刑事附带民事诉讼的做法，加强行政附带民事诉讼的研究和运 5051

程永顺：《中国专利诉讼》，知识产权出版社，2006年版，第11页。

马怀德、张红：《行政争议与民事争议的交织及处理》，载《法商研究》2003年第4期。

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第四章 我国专利权无效诉讼模式合理化初探

用是解决这些问题的重要途径。我国目前关于行政附带民事诉讼的直接法律依据就是最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十一条的规定：“被告对平等主体之间的民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”从该解释第六十一条规定来看，行政附带民事诉讼有着严格的条件限制。该司法解释是人民法院审理行政案件的依据，其中自然应该包括知识产权行政案件。

对专利权无效诉讼案件实行行政附带民事诉讼制度具有重要意义。

首先，实行行政附带民事诉讼制度有利于提高诉讼效率。按照现行做法，在大量的专利侵权诉讼中，被告提出专利权无效请求后法院要中止审理，其后又针对专利复审委员会的裁决提起行政诉讼，按照“先行后民”即先解决行政争议，然后解决民事争议。此类审理方式的优点是行政争议和民事争议有不同业务庭进行审理能够体现不同诉讼的特点，实现不同诉讼制度的价值。但其缺点则更为明显，表现在影响诉讼效率，浪费司法资源。但是，如果法院将民事争议附带于行政诉讼之后进行审理，不仅有利于提高诉讼效率，也有利于减轻法院负担。由于行政行为与民事争议相互关联，查清民事法律事实就成为行政行为是否合法有效的前提，因此，将民事诉讼附带于行政诉讼就能使法院在查清案件事实上节约一半成本。这对于知识产权案件来讲，意义更为重大。随着我国《专利法》、《商标法》的修改，取消了行政终局裁决制度，大量的专利权无效诉讼案件诉诸法院解决，法院的审判压力巨大，特别是现在很多情况下许多侵权人将专利权无效诉讼程序作为一种“诉讼策略”，不管在什么情况下都提起专利权无效诉讼，给法院的审判工作带来了很大的压力。

其次，实行行政代民事诉讼制度有利于实现司法公正。虽然行政争议与民事争议在性质上完全不同，处理方式上差异很大，但是法院对于此类案件采用行政附带民事诉讼方式统一审理，通盘考虑，不仅有利于克服案件处理的片面性弊端，维护法院裁判的统一，避免法院就统一案件做出相互矛盾的判决，也有利于保障案件处理的准确和公正。正如本文第二章第四个问题所指出的那样，现在对专利权无效诉讼案件由不同的审判业务庭办理，分工标准模糊，而且由于各自得审理角度和思维方式有着明显的区别，因此同样的案件在诉讼程序和判决结果上就可能出现冲突。

最后有利于减轻当事人的讼累，节约当事人的诉讼成本。对于专利权无效诉讼进行并案审理，不仅有利于提高诉讼效率，简化诉讼程序，也便利于当事人进行诉讼，减轻当事人的讼累，节约司法成本。随着我国加入WTO,国外大量的专利、商标申请人向我国申请专利或者商标。因此，大量的专利无效案件涉及到外国的当事人，这些人当然希望法院尽快审理并做出判决。TRIPS协议第四十一条第二

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中国政法大学硕士学位论文 专利权无效诉讼程序性质问题研究

款规定“知识产权的执法程序应公平合理。他们不得过于复杂或花费过高、或包含不合理的实效或无休止的拖延。”52，可见对专利权无效诉讼程序适用行政附带民事诉讼的处理方式也是履行TRIPS协议要求的体现。

当然也有人会提出疑问：行政附带民事诉讼是否会造成行政审判权对行政权的干预？由于专利案件的争议具有极强的专业技术性，由普通法院来审理这些案件难以胜任。因此，专利复审委员会被法律授予权力以解决关于专利权效力产生的争议。但是专利复审委员会所做出的确权裁决往往不能解决民事争议，而且还会引发民事争议双方当事人与专利复审委员会之间的行政争议，从而出现行政争议和民事争议并存的局面。主张法院在解决行政争议的基础上附带解决民事争议，也许有人会担心这是否会造成行政审判权对行政权的干预。在司法实践中，法院也多是基于这种考虑，在这类案件中往往会做出两种判决：一是撤销专利复审委员会的裁决决定或确权决定；二是责令专利复审委员会重新做出决定。笔者认为这种担心是多余的，因为法律虽然赋予了专利复审委员会对专利权的效力做出裁决的权力，但最终解决争议的权力仍然保留在法院手中，专利复审委员会作为行政机关对于民事争议不拥有最终裁决权，因此当事人对裁决或确权行为不服向法院起诉，法院对于行政争议与民事争议一并加以解决并不是对行政权的干预。

当然如果适用行政附带民事诉讼的做法将专利权侵权诉讼和专利权无效行政诉讼两案合并审理就会带来一个新的问题。那就是根据现在的《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的规定，案件的管辖存在不同：行政案件的管辖是唯一的，就是北京市第一中级人民法院；而民事侵权案件的管辖遍布全国各地的众多法院。而

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如何将遍布全两部诉讼法所规定的并案审理只能理解是在有统一管理权的法院。

国各地的民事侵权争议与专利权无效行政争议并案审理，现在还找不到具体的法律规定，如果为了保护法律适用的一致性，能否适用移送管辖权？这样也只能解决北京地区的问题，而对遍布全国的此类案件不能普遍适用，不具有现实的可操作性，也不符合职权法定原则。我认为此类有民事争议在先的专利无效行政诉讼案件应该立法或通过司法解释明确统一由北京市第一中级人民法院管辖。对于在第二章所提出的法院内部的分工问题，由于这个模式是在承认现在的将专利权无效诉讼作为行政诉讼的前提下进行讨论的，所以在恪守现有的审判机制的原则下，需要对《批复》和《意见》所确定的审判庭的划分规定进行再认识。应当肯定的是，《批复》对此类案件的分工原则体现了尊重专利权属民事私权的原则，当行政裁定中涉及专利权有民事侵权争议时，应首先考虑民事优先于行政的原则。但正如本文第二章第三节指出的在确定北京市第一中级人民法院内部分工时，确定有

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郑成思：《WTO知识产权协议逐条讲解》，北京：中国方正出版社2001年版，第146页。 《行政诉讼法》第十四、十七、二十、二十六条；《民事诉讼法》第五十三条。

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第四章 我国专利权无效诉讼模式合理化初探

民事争议是关键。从民事争议的内涵看，包括了法律纠纷和社会纠纷，是指平等

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主体之间发生的，一般是因为违反了民事法律规范而引起的。如何判断有误争议，

以什么样的形式和标准来确定民事争议的存在？笔者认为，确定的标准应当是有无法律意义上的民事争议为前提，即以诉讼事件为判断根据，即以启动了民事诉讼程序，不能用原告自己的一份申明来简单断定争议是否存在。

第二，在维持行政诉讼的前提下，参考日本的经验对专利权无效诉讼实行“当事人诉讼”，专利复审委员会不直接参与到案件的审理过程中来。

日本《行政事件诉讼法》（相当于我国的《行政诉讼法》）第四条对“当事人诉讼”的性质、种类，做了明确的规定。即：本法“当事人诉讼”，指对确认、形成当事人之间法律关系之行政处分、裁决，有关法令规定，由法律关系的一方当事人作为被告的诉讼；以及确认公法上关系的诉讼等，其他有关公法上关系的诉讼。55在《行政事件诉讼法》第4条基础上形成的“当事人诉讼”具有如下特点：

1、法律规定有关的权利义务；2、当事人之间就有关的权利义务产生了纠纷；3、当事人就有关权利义务产生纠纷后请求行政机关进行处分和裁决；4、行政机关的处分、裁决行为在当事人之间形成了新的法律关系即权利义务关系；5、当事人对行政机关的处分、裁决不服，请求法院进行司法审查的，有关法律规定应当以对方当事人为被告，而不是以行政机关为被告。

考察上述特点我们可以发现在第一点中提到的行政机关对民事争议的裁决都符合上述特点，当然包括专利复审委员会对当事人之间专利权效力争议的裁决。与《行政事件诉讼法》第四条相对应，日本《特许法》（相当于我国的《专利法》）第一百七十九条规定：对于专利无效复审裁决必须以专利无效请求人或被请求人为被告。56这样日本在专利权无效诉讼中就建立了“当事人诉讼“制度。

如果能实行“当事人诉讼”制度，包括专利复审委员会等知识产权行政执法机关以及其他针对平等民事主体之间争议作出裁决的行政机关，就可以免去做被告的尴尬处境。可以减轻这些行政机关的应诉压力，发挥自身的积极性，更好地做好本身的行政管理工作。另外实行“当事人诉讼”制度，由于当事人和诉讼结果有着直接的利益关系，所以他们为了维护自己的权益会积极地寻找和提供证据，提出自己的诉讼请求，这比和诉讼结果没有直接利益关系的行政机关进行诉讼更能有效地捍卫自己的权益，这也是专利权无效诉讼程序设置的初衷。

第一种模式的优点是：

首先，这是对现行诉讼模式改动较小的模式，对现行的审判体制不会造成太 545556

江伟主编：《民事诉讼法》，北京，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第1页。 参见日本《行政事件诉讼法》第四条：http://law.e-gov.go.jp/htmldata/S37/S37HO139.html。 参见日本《特许法》第一百七十九条：http://law.e-gov.go.jp/htmldata/S34/S34HO121.html。

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中国政法大学硕士学位论文 专利权无效诉讼程序性质问题研究

大的冲击，容易操作，只需要最高人民法院通过司法解释将北京市第一中级人民法院确定为专利权无效行政案件的专属法院即可，其实现在大多数专利无效行政案件的第一审也都是在北京市第一中级人民法院进行的，所要明确的只是当出现有民事争议在先，民事争议和行政争议交织在一起的无效行政专利权诉讼由第一中级人民法院专属管辖即可。

对于“当事人诉讼“制度，可以仿照《最高人民法院关于专利法、商标法修改后专利、商标相关案件分工问题的批复》的形式，用批复、通知、意见的形式，规定在专利权无效审查方面，进行行政诉讼法改革的试点，对专利复审委员会的无效宣告裁决，专利复审委员会不作为行政诉讼被告，而是实行“当事人诉讼”制度，由有关当事人直接到法院，进行行政诉讼，甚至直接到知识产权庭进行民事诉讼。

其次，这种模式改变了将专利权无效诉讼与侵权诉讼相分离的局面，将这两类案件在一定条件下并案审理，可以提高诉讼效益，有利于对权利人的有效保护，如果在“于彦奎诉国家知识产权局”一案中，采用此种审判模式，则在北京市第一中级人民法院行政庭就直接可以就侵权案件做出判决，缩短审判的程序和时间。

再次，使专利权是否侵权的审判标准得到统一。由于以前专利侵权案件是由遍布全国各个地方的几十个法院管辖的，而且专利侵权案件专业性较强，容易造成各个法院之间的判断标准不统一，而将侵权诉讼中涉及专利权效力争议的案件统一交由北京第一中级人民法院管辖，虽然不能全部解决标准不统一的问题，但至少涉及专利权效力争议的侵权案件的审判标准得到了统一。

最后，实行“当事人诉讼“，专利复审委员会不再做被告，不仅能减轻行政机关不必要的负担，而且如上所述能够更好地维护当事人的合法权益。

这种模式的缺点是：

首先，仍然将专利复审委员会的行政审查作为专利权无效诉讼的必经程序，由于上面分析到专利复审委员会的角色具有“准司法”的特点，而后仍要经过两级行政诉讼程序才能结案，实际上等于是三审，诉讼周期仍然很长，不符合程序效益原则。

其次，仍然将专利权无效诉讼定位为行政诉讼，则法院只能对具体行政行为的合法性进行审查，而不直接对专利权的效力做出认定，这样就仍然不能解决“循环诉讼”的问题。

最后，北京第一中级人民法院行政庭本来就承担了大量的审判任务，在此基础上增加民事争议和行政争议相交织的移送管辖案件，必然超出了其作为一个审判庭的承受能力。

上述第一种模式是在尊重现行审判模式下所作的小修小补，由于继续保留专

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第四章 我国专利权无效诉讼模式合理化初探

利权无效诉讼之前的专利复审委员会行政复审为必经程序；继续将诉讼性质定位为行政诉讼则法院仍然不能直接针对专利权效力做出判决；则本文第二章所指出的严重损害程序效益原则的“循环诉讼”问题，仍可能继续存在。“知识产权是现今全球贸易体系中的重要资产，如果该权利不能被绝对的执行，权利的价值和对贸易的激励就会大大降低。”57要保证专利权被绝对的有效的执行笔者认为目前的专利权无效诉讼程序通过小修小补已经不能从根本上解决问题，必须打破将专利权无效诉讼定性为行政诉讼的瓶颈，尊重专利权的私权属性，还原其私权争议通过民事诉讼解决的本来面目，在此基础上构建专利权无效诉讼程序合理的且具有前瞻性的框架。

二、根本性的合理化模式

笔者提出的第二种合理化模式主要包括以下三个方面。 第一，取消专利复审委员会的无效宣告环节。

本文在第三章第三节已经就专利权的私权属性以及专利复审委员会复审裁决行为的特点作了充分的说明。专利权的私权属性表明专利权当然是一种民事权利，民事权利的确权应该由法院而不是作为行政机关的专利复审委员会来进行。正是由于现行立法将专利复审委员会的确权程序作为专利权无效诉讼的前置必经程序，导致了本来是平等民事主体之间的私权争议由于行政公权力的介入而复杂化，进而导致一系列的损害程序效益原则的后续问题。现行的专利权无效诉讼程序之所以被定性为行政诉讼，其根源就在于专利复审委员会的介入，使得法院必须对行政行为的合法性进行判断，而不能对争议本身进行审理。更为重要的是专利复审委员会的审理方式具有“准司法”的特点，和法院的审理模式并没有太大的区别。当然专利复审委员会作为专业的复审机构，其人员多具有各个专业的技术背景，因此在事实认定上比法院更有优势。而在法律问题上审查员又有较多的薄弱环节。而法官对技术问题的把握、理解能力则有待提高。从现实情况来看，专利案件败诉的主要原因在法律适用上，占败诉的70%，而在事实认定上只占30%。58 笔者认为如果能将专利复审委员会的无效宣告环节省去，而将这部分资源充实到法院的专利无效审判中去，则不仅减少了专利确权的环节，而且可以增强专利审判的力量，提高专利审判的质量，也能为法院直接对专利权的效力做出判决提供有力的支持。

第二，利用第三次修改专利法的机会，明确规定专利权无效诉讼为民事诉讼， 5758

转引自梅术文、曹新明：《日本知识产权法院的设置及其启示》，载电子知识产权, 2005年第12期。 贺荣主编：《行政执法与行政审判实务—知识产权与行政诉讼证据》，北京，人民法院出版社，2005年版第277页。

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中国政法大学硕士学位论文 专利权无效诉讼程序性质问题研究

人民法院依据民事诉讼法的规定审理专利权无效案件。

取消了作为行政机关的专利复审委员会对专利权无效请求的审查及做出裁定的环节，如果当事人对某项经行政授权的专利权提出无效申请，就可以直接向有管辖权的法院提出，而该无效诉讼，是以授权的行政机关为被告，定性为行政诉讼，还是以专利权人为被告定性为民事诉讼，这又是一个问题。

只要仍然将专利权无效诉讼定性为行政诉讼，对专利委员会的裁决进行审理则不可避免，专利权无效行政诉讼和专利权侵权民事诉讼并行的局面也将持续存在。前面笔者已经指出了专利复审委员会作被告带来的诸多问题比如浪费行政资源、增加专利复审委员会的诉讼负担；和诉讼结果没有直接的利益关联导致积极参加诉讼充分行使权利的动力弱化，影响直接当事人的利益；更重要的是只要专利权无效诉讼程序定性为行政诉讼就不可避免地出现循环诉讼问题，使当事人之间的争议迟迟不能得到解决，程序效益低下的问题就始终不能得到解决。笔者认为专利权无效诉讼的定性是解决专利权无效诉讼所有程序性问题的要瓶颈，而要解决这个瓶颈问题必须将专利权无效诉讼从根本性质上定性为民事诉讼，再配以程序上的制度改革，如此则上述的所有程序性问题都可迎刃而解。

第三，设置知识产权上诉法院专属管辖专利权无效诉讼，将专利权侵权诉讼和无效诉讼合并审理，由知识产权上诉法院直接对专利权是否有效做出判决。

即使上述两个方面都得到实现，那还有一个问题，那就是当当事人对专利权的效力有异议，需要到法院进行确权时，该到哪个法院进行。这就涉及到专利案件的管辖问题。还有一个问题就是由于取消了专利复审委员会的无效宣告环节，那么对法院的审判质量也提高了要求，法院不仅要对法律问题进行审查，还要对专利技术本身是否符合专利权的授权条件的技术性问题进行事实上的审查，专利案件的审判质量如何得以保证。

我国的法院设置和司法审级可以概括为四级两审，即全国法院分为四级，一个案件两审终审。考虑到专利案件技术性和专业性比较强的特点，最高人民法院已经将专利侵权案件的第一审管辖法院提高到省会所在的中级法院。目前我国负责审理一审专利案件的中级人民法院遍布全国30多个中级人民法院。59但根据二审终审的原则，一件专利侵权案件不出省，到省高级法院就终审了，这意味着包括直辖市在内，在我国对专利侵权案件的终审法院有30多个，也即意味着在我国对专利侵权判断标准的把握可能存在30多个不同的标准，这一局面十分不利于专利侵权判断标准的统一。并且将专利权放在地方中级人民法院进行审理，有时还会受到地方保护主义的影响，难以保证办案的质量。日本和美国均是三审终审制， 59

许海峰主编：《知识产权诉讼指南》，北京，机械工业出版社2004年版，第80-81页。

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第四章 我国专利权无效诉讼模式合理化初探

其包括专利侵权和无效诉讼的终审法院本来就集中在最高法院，但其上诉审仍集中在一个法院，美国为联邦巡回上诉法院，日本为东京知识产权高等法院。二审和三审均各自集中于一个法院，有效保证了专利侵权标准判断的一致。

因此，笔者认为我国可以借鉴日本知识产权高等法院和美国联邦巡回上诉法院的模式，对现在专利审判体系进行重新构建。

2002年2月知识产权立国成为日本的国策，同年成立的知识产权战略委员会在其制定的《知识产权政策纲要》中提出了设立知识产权高级裁判所的建议。其后经知识产权政策总部的敦促以及司法制度改革促进办公室的详细调查，2004年6月最终制定了《知识产权高等裁判所设置法》，依据该法，日本国在东京高等法院设置了知识产权高等法院作为其一个支部。这被认为是一次知识产权司法保护体制上的重大变革，是日本实施国家知识产权战略的重要步骤。《知识产权高等裁判所设置法》开篇就明确了该法的立法宗旨是：“随着社会经济生活中知识产权有效利用的不断发展，鉴于与知识产权保护有关的司法活动的作用越来越重要，为了使与知识产权有关的审判更加充实和迅速，有必要设立专门审理知识产权案件的高等法院。”60这表明日本国设立知识产权法院，是向海外发出已经做好了对付知识产权侵害准备的信号，并准备通过此举恢复出口日本产品在国际市场的竞争力。从日本学界主流的观点来看，建立专门的知识产权法院是便捷、高质、有效执行知识产权的重要途径。61

日本知识产权高等法院的审理权限包括：（1）作为知识产权案件的上诉法院，对地方法院的第一审终局判决进行上诉审，并且该审理是需要专门知识的。（2）根据发明、实用新型、外观设计、商标各法规定的裁决无效诉讼。（3）上述两方

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从审理范围上面之外的主要争点的审理需要与知识产权相关的专门知识的案件。

来看专业化是日本知识产权高等法院的基本特征。日本知识产权高等法院强调技术型法官、专家型法官的结合，并积极从人事和对外交流方面不断提升知识产权案件审判队伍的素质。日本高等法院的审判组织中包括法官、法院调查官、法院书记员；法院事务员和专业委员会构成。63特别在审理专利权侵权诉讼与无效诉讼相关联的案件方面，日本知识产权高等法院的建立，使这两类案件审判之间的关系得到了进一步的理顺。

现代社会已经进入知识经济时代，这就要求国际社会重新评估和构筑知识产权领域的法律保护体系强化有效率的执行机制是其中的重要一环。笔者认为确保

60616263

[日]村林隆一：《知的財産高等裁判所と審決取消訴訟の実務》、経済産業調査会2005年版、第8页。 梅术文、曹新明：《日本知识产权法院的设置及其启示》，载电子知识产权, 2005年第12期。 [日]村林隆一：《知的財産高等裁判所と審決取消訴訟の実務》、経済産業調査会2005年版、第9页。 有关日本知识产权高等法院的基本情况可参考其专门性网站：http://www.ip.courts.co.jp。2007年3月1日访问。

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中国政法大学硕士学位论文 专利权无效诉讼程序性质问题研究

有效率执行知识产权的重要途径之一就是设立知识产权法院。当然，我国所处的发展阶段和现实背景与日本有很大的差异，对于日本的做法不能完全照搬，但由于日本的知识产权审判诉讼体制与我国有很多的共同点，所以日本知识产权高等法院的设立对我国的知识产权司法保护体制的改革也具有很大的借鉴意义。其实，我国从1993年开始在地方人民法院和最高人民法院开始尝试设立的知识产权法庭也属于广义上的知识产权法院的形式。正如著名知识产权法学家郑成思指出的那样“如果我们沿着十年前的道路走，那么会在日本建立知识产权法院之前有中国自己的知识产权法院”。64但后来又取消了知识产权庭的名称，变成大民事的审判格局是值得探讨的。应该说在整合现有的知识产权审判资源的基础上设立专业的知识产权法院在我国是有现实基础的。北大知识产权法学院教授郑胜利指出“今天面临着一个法院怎样设立知识产权法庭的问题。主要应考虑三个因素：第一个因素要有利于坚持法制统一的原则，法官判案给全国人民应是一个标准，应告诉大家怎样做是合法的，怎么做是侵权的，指引、规范他们的行为。第二个因素同样的或类似的案子，不同的法院判决结果应基本一致。第三个因素，知识产权司法审判模式的设置应当有利于知识产权审判工作中的创新。”65虽然这里他说的是怎样设立知识产权法庭的问题，但笔者认为对于怎样设立知识产权法院也是同样适用的。

具体说来笔者认为根据我国的国情应该建立下述的知识产权上诉法院模式。由于我国疆域远比日本辽阔，为方便当事人诉讼，减少当事人不必要的负担，可以参考美国联邦巡回上诉法院的模式，但由于我国在巡回法院审理案件方面没有历史传统，笔者认为应该在全国设立若干个地方设立若干个知识产权上诉法院。知识产权上诉法院的级别和各个高级法院相同，专门受理专业性较强的专利权和商标权纠纷的二审上诉案件。对于专利侵权诉讼中发生的确权问题，由知识产权上诉法院专属管辖，对其判决不服的可以上诉至最高人民法院知识产权审判庭。至于具体地点可以根据各地专利权案件数量的分布特点，在北京、上海、广州、重庆等中心城市设立知识产权上诉法院，对各个知识产权上诉法院确定相应的管辖范围，从整体上建立覆盖全国的知识产权上诉法院体系。

在保证办案质量方面，由于取消了专利复审委员会的无效宣告环节，所以对知识产权上诉法院的法官的素质提高了要求。在这方面我们可以学习日本的知识产权高等法院的经验。为了保证知识产权高等法院审判的专业化，日本知识产权 64

知识产权司法保护专家论坛： http://www.sipo.gov.cn/sipo/zscqb/fazhi/t20030808_17824.htm 2007年2月12日访问。

知识产权司法保护专家论坛： http://www.sipo.gov.cn/sipo/zscqb/fazhi/t20030808_17824.htm 2007年2月12日访问。

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第四章 我国专利权无效诉讼模式合理化初探

高等法院根据日本民事诉讼法第92条第8款在内部专设了法院调查官，以帮助法官了解相关的科技知识。调查官的职责是遵照法官的命令，对有关发明专利、实用新型专利等案件的审理中有关的必要技术事项进行调查。此外，从2005年4月开始，遵照审判长的命令，在口头辩论等诉讼活动中，为了明确诉讼关系法院调查官还可以对当事人进行提问。目前，日本知识产权高等法院有11名调查官，其中1名专利律师为常任调查官，另外10名调查官从特许厅临时调任。这些临时调查官通常具有在特许厅担任审查官10-12年的工作经验，当他们在知识产权高等法院工作3年左右时间后，会回到特许厅继续担任审查官。66除了调查官外，知识产权高等法院在处理不同的案件时，还可以邀请非专职的专业委员会参与案件的审理。专业委员会制度是根据日本民事诉讼法第92条第2款设立的。根据该款规定，法院在争议焦点、证据的整理及证据调查、认定的过程中可以决定由专业委员会参加案件的审理。专业委员会是由最高法院任命的非专职职员，被任命者都是在各个专门技术领域具有渊博专业知识的大学教授或公共机关的研究人员等。到目前为止，东京知识产权高等法院已经任命了大约130名专业委员，其中大学教授约占50%，公立研究机构和民间企业研究人员约占30%，专利代理人约占20%。67笔者认为，专家委员会制度我国有些法院的知识产权法庭也在实行，但是并没有法律上的明确规定，所以并不普遍，如果能设立知识产权上诉法院，可以在立法上明确该制度。至于法院调查官，由于在第二种模式下，由于取消了专利复审委员会的无效宣告环节，必然导致原来的部分审查员产生富余，可以将这部分人员充实到各个知识产权上诉法院担任常任调查官。相信在调查官和专业委员会的辅助下，在加上对知识产权上诉法院法官的严格要求，一定可以保证办案的质量。

第二种模式的缺点是：改动幅度较大，需要修改《专利法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《人民法院组织法》等相关法律法规，操作难度较大。

与缺点相比第二种模式的优点也是显而易见的。

首先，取消了专利复审委员会的行政复审环节，减少了确权的不必要程序，专利权无效诉讼经两审法院审理即可定案，大大提高了诉讼效益。

其次，专业化的知识产权上诉法院加上专业化的审判队伍更适合知识产权审判专业性强的特点，法官经过审理利用其专业知识直接可以对专利权的效力做出判决，不仅体现了程序效益的原则也可以保证案件的质量。

再次，将专利权无效诉讼程序的性质定性为民事诉讼，赋予法院直接确权的权力，可以从根本上杜绝“循环诉讼”，这种严重损害程序效益现象的出现。 最后，将专利权无效诉讼和由知识产权上诉法院专属管辖，知识产权上诉法 6667

文学，《东京知识产权高等法院掠影》，载《中华商标》2005年第12期。 同上注。

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中国政法大学硕士学位论文 专利权无效诉讼程序性质问题研究

院对专利侵权上诉案件统一管辖，可以在一定程度上解决原来终审法院过度分散的问题，使审判标准统一起来，使专利权审判的判决更有可预测性。特别是对于专利权无效案件由知识产权上诉法院一审、最高人民法院知识产权庭二审终审，提高了审级，更能保证办案质量，而且终审权都掌握在最高法院手中，更能彻底地实现审判标准的统一性。

通过综合比较，我认为尽管第二种模式改动幅度较大，操作起来比较困难，但在全球知识经济迅猛发展的背景下，高效的知识产权审判体系的构建显得尤为重要，我国在和其他发达国家相比已经走在了后面，因而我认为第二种模式更适合专利权本身的私权属性，也符合国际知识产权审判高效和专业化的发展方向，可以保证专利权无效案件审判的效率和公正，不仅必要而且经过努力也是可以实现的。

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结 论

结 论

由于我国长期以来将专利权无效诉讼程序作为行政诉讼来对待，已经造成在司法实务中专利纠纷长期得不到解决，诉讼效率低下，社会成本居高不下等诸多问题。本文对专利权无效诉讼程序性质引发的一些典型性问题作了分析，并结合专利权的基本属性和专利权无效宣告程序的特点，在考察主要发达国家通行做法的基础上对这一程序的性质问题提出了自己的看法。笔者认为将专利权无效诉讼程序定性为民事诉讼不仅可以从根本上解决这些问题，关键是通过建立在民事诉讼基础上的专利权诉讼模式可以更有效地应对知识经济条件下对专利权审判快速有效的现实要求，同时和TRIPS协议中对知识产权执法程序公平合理以及不无故拖延的精神也是相吻合的。

当然对于发达国家在专利权无效诉讼方面的经验不可以全盘照搬，比如取消专利复审委员会的专利权无效宣告程序、设立知识产权上诉法院等由于涉及面较大应该根据我国的具体情况分阶段分步骤地实施，但我国作为知识产权领域的后起国家，对于发达国家在这方面的先进经验以及世界上普遍将专利权无效诉讼程序作为民事诉讼处理的现实也不可视而不见，应该说利用即将第三次修改《专利法》的有利机会将专利权无效诉讼程序定性为民事诉讼程序；将专利复审委员会的无效宣告程序视为准司法程序，不直接参加到专利权无效诉讼中来，实行“当事人诉讼”制度，这样的修改还是不难实现的。总之笔者认为，将专利权无效诉讼程序定性为民事诉讼应该作为专利权无效诉讼体制改革的大方向和基本着眼点，这是我国专利审判实践发展的需要也是顺应国际发展潮流与实现我国知识产权审判水平提升的必然。

关于这个问题的研究就要告一段落了，但笔者对这个问题的思索还将继续。笔者在完成这篇论文过程中查阅了大量的资料，花费了大量的时间，但由于笔者毕竟没有审判实务方面的经验，所以对一些问题的分析可能还不是很深入，解决问题的方法还略显粗糙，希望以后有机会能对此进行更深入的研究。在本文写作的过程中得到了导师的热情鼓励和支持，在此向他表示感谢，也向本文从中汲取营养的对这一问题做出探索的前辈们表示感谢。

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中国政法大学硕士学位论文 专利权无效诉讼程序性质问题研究

参 考 文 献

一、专著中的文献

1. 程永顺：《中国专利诉讼》，知识产权出版社，2006年5月版。 2. 冯晓青：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社，2006年版 3. E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大

学出版社2004年1月版。

4. 郑成思：《知识产权法》，北京，法律出版社2004年版。

5. 魏振瀛主编：《民法》，北京，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年版。 6. 郑成思：《WTO知识产权协议逐条讲解》，北京：中国方正出版社2001年版。 7. 国家知识产权局条法司编：《〈专利法〉及〈专利法实施细则〉第三次修改专题

报告研究》中卷，北京，知识产权出版社2006年版。

8. 张耕著：《知识产权民事诉讼研究》，北京，法律出版社，2004年5月版。 9. 贺荣主编：《行政执法与行政审判实务—知识产权与行政诉讼证据》，北京，人

民法院出版社，2005年版。

10. 李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版。

11. 法国知识产权法典（法律部分）》，黄晖译，郑成思审校，北京：商务印书馆

1999年7月版。

12. [日]村林隆一：《知的財産高等裁判所と審決取消訴訟の実務》、経済産業調査

会2005年8月版。

13. [德]K茨威格特、H.克麦著，潘汉典等译：《比较法总论》，北京，法律出版社

2003年版。

14. 郑成思：《知识产权法》，法律出版社，1998年版。

15. 程永顺主编：《知识产权法律保护教程》，北京：知识产权出版社2005年版。 16. 马怀德：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版。

17. 季卫东：《追求效率的法理》，[美]波斯纳：《法理学问题》“代译序”，中国政法

大学出版社1994年版。

18. 最高人民检察院法律政策研究室编译：《支撑21世纪日本的司法制度》，北京，

中国检察出版社，2004年1月版。

19. 江伟主编：《民事诉讼法》，北京，高等教育出版社、北京大学出版社2000年

版。

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参 考 文 献

20. 许海峰主编：《知识产权诉讼指南》，北京，机械工业出版社2004年版。

二、期刊中的文献

1. 郑胜利：《论知识产权法定主义》，载《中国发展》2006年第3期 。 2. 胡海平：《关于专利无效宣告案件相关法律问题探讨》，载《情报杂志》2004

年第10期。

3. 许浩：《法院说了算还是复审委说了算”—一起四年未完了的专利维权官司》，

载《中国经济周刊》2006年第27期。

4. 梁熙艳：《权利之限：侵权审理法院恩那个否直接裁决专利权的有效性》，载《知

识产权》2005年第四期。

5. 耿博：《争议之判：法院直接宣告专利权无效案》，《知识产权》2005年第6期。 6. 李罡：《专利法不完善，专利复审委一年被告200次》，载《北京青年报》2003

年7月19日。

7. 何伦健：《中外专利无效制度比较研究》，载《电子知识产权》，2005年第4期。 8. 陈锦川：《对法国涉及工业产权授权、宣告无效的诉讼制度的思考》，载《人民

司法》，2003年第8期。

9. 吴汉东：《知识产权的私权属性和人权属性》，载《法学研究》2003年第3期。 10. 马怀德、张红：《行政争议与民事争议的交织及处理》，载《法商研究》2003

年第4期。

11. 梅术文、曹新明：《日本知识产权法院的设置及其启示》，载《电子知识产权》,

2005年第12期。

12. 闫文军：《日本知识产权审判情况概要》，载《电子知识产权》，2005年第3期。 13. 包海波：《美国知识产权保护制度的特点及发展趋势》，载《科技与经济》2003

年第6期。

14. 何伦健：《专利无效诉讼程序性质的法理分析》，载《知识产权》，2006年第4

期。

15. 文学：《东京知识产权高等法院掠影》，载《中华商标》2005年第12期。

三、网络类文献

1. http://bigy.chinacourt.org/public/detail.php?id=20083 北京法院网2007年1月

26日访问

2. http://www.civillaw.com.cn/jszx/elisorcase/content.asp?id=31713 中国民商法律

网 2007年1月26日访问。

3. http://www.sipo.gov.cn/sipo/zscqb/fazhi/t20030808_17824.htm 知识产权司法

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中国政法大学硕士学位论文 专利权无效诉讼程序性质问题研究

保护专家论坛 2007年2月12日访。 4. 美国《专利法》第282条：

http://www.uspto.gov/web/offices/pac/mpep/documents/appxl_35_U_S_C_282.htm 2007年1月28日访问。

5. http://law.e-gov.go.jp/htmldata/S37/S37HO139.html 日本《行政事件诉讼法》

2007年3月20日访问。

6. http://law.e-gov.go.jp/htmldata/S34/S34HO121.html 日本《特许法》2007年3

月20日访问。

7. http://www.ip.courts.co.jp 日本知识产权高等法院网 2007年3月1日访问。

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