【摘 要】房地产是房产和地产的统称，由于房屋和土地是不能移动的，故房地产又称之为不动产。
根据《城市房地产管理法》第46条之规定，房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。抵押的房地产属于不动产，设定抵押权时，需履行抵押登记的法律行为，因此，房地产抵押安全可靠，在现实生活中也极为普遍，随之而来产生的纠纷也就愈多。所以说，确有探讨之必要。
【关键词】土地使用权 房屋产权 房地产抵押 房地产抵押形式 司法实践
一、土地使用权与房屋产权的关系
（一）土地使用权与房屋产权是相互独立的物权
我国实行土地的公有制度，土地所有权分别属于国家和农村集体经济所有，根据《担保法》第37条第1款第（1）项之规定，土地所有权不得作为抵押物。但土地所有权可以与其使用权相分离，土地使用者享有土地使用权，土地使用者（即抵押人）可以自己有权处分的国有土地使用权设定抵押权，根据我国现行的立法规定，可以用于抵押的土地使用权主要是根据出让和转让合同取得的土地使用权，以及依行政划拨方式取得的土地使用权。作为集体所有的土地因必须先由国家征用变为国家所有权以后才能够转让，所以集体所有的土地不得用于抵押。土地使用权属于民法上的用益物权。所谓用益物权，是指在他人之物上得以使用收益而设立他物权。用益物权是以物的使用价值之取得为目的的物权。该种物权的特征：其主体不是所有人而是使用人，其客体具有永久的不可移动性，其权利经登记公示具有排他性。
以房产设定抵押物时，抵押人得以自己所有或有权处分的房产进行抵押。房屋产权属于民法上的自物权。所谓自物权，也即所有权，根据《民法通则》第71条的规定，是指所有权人依法对自己所有的物享有占有、使用、收益和处分的权利。该种物权的特征：其主体是房屋所有人，其客体也具有不可移动性，其权利经登记公示也具有排他性。
土地使用权和房屋产权是两种不同性质的，不能相互替代的，各具价值的物权。国家把土地和房屋作为两类不同的资源和生产资料、生活资料，设立了不同的部门进行管理。这就决定了房屋抵押和土地使用权抵押是两种不同的财产抵押，两者不具有同一性。
（二）土地使用权和房屋产权的权利主体是以同一主体为原则，非同一主体为例外
在一般情况下，民事主体只有依法取得土地使用权，才能在土地上依法兴建房屋，取得房屋产权，因此说，此种情形下，土地使用权主体与房屋产权的主体应当是同一的。但是，随着近年来城市住房制度的改革和大规模商品房开发，城市私有房屋的比例呈逐步上升之势，便出现了房屋区分所有。 所谓房屋区分所有，也称建筑物区分所有，是指数人、数十人甚至更多人区分建筑物而各有其部分。①房屋区分所有的主体，是在某一住宅楼、写字楼拥有一套或几套单元住房的自然人或法人。一栋高层商品楼房中可能住有几十户、数百户自然人或法人，这些人都应成为房屋区分所有的主体。在房屋区分所有情况下，房屋所占用范围内的土地使用权则由房屋区分所有的主体按份共有，便出现了由多个共有人共同行使一个土地使用权，共有人中的一人非经其他共有人同意，无权处分共有物。有的地方，在房屋区分出售后，土地使用权仍登记在原开发商或原单位名上。上述情况便产生了这样的结果，众多的房
屋产权主体与房屋占用范围内的土地使用权主体并不同一，出现了例外情形。 二、房地产抵押的形式
（一）房屋产权和土地使用权的同时抵押 所谓房屋产权和土地使用权的同时抵押，
是指抵押人以其合法的房屋和该房屋占用的土地使用权结合为一个统一的房地产作为抵押物向抵押权人提供债务履行担保的行为。
在房屋产权和土地使用权同时抵押的情况下，严格区分房产和地产，抵押物是一个统一的房地产，行使抵押权时将房产和地产作为一个整体拍卖，抵押权人依登记的先后次序受清偿。这种做法的依据是土地和房屋间的不可分性，这种客观上的不可分性是土地和房屋之间最基本的自然属性，即土地是房屋的载体，房屋离开土地就会损害其自身经济价值，只有将两者结合在一起才能发挥其经济价值。若作为财产权利形式考察，则土地和房屋的关系就是土地使用权和房屋所有权的关系，土地使用权和房屋所有权的关系受到土地和房屋间不可分性的影响而表现为一种结合性。
从房地产经济学的角度来看，地价决定房价，房价中又含有地价，若将土地使用权或者房屋单独交易势必造成贬值的不良后果。关于房产和地产同时抵押的立法例当首推英美法和德国民法。英美法中不动产（房地产）的概念有两个层次的含义：一是把土地和房屋、构筑物当做一个整体来看待；二是把土地和房屋、构筑物附带的各种权利合在一起广义地视为一个整体。由于英美法不严格区分房产和地产，所以其房地产抵押只能是房产和地产的同时抵押。德国民法则否认房屋的独立性，认为房屋是土地的成分，土地所有权中包括对其地上房屋的所有，虽然德国后来颁布了《地上权条例》以克服土地所有权对地上房屋的附合，但仍以地上权对其地上房屋的附合而否定房屋的独立性，即房屋不能独立成为所有权的客体。
（二）房产和地产的单独抵押
房产或者地产的单独抵押是指单独抵押房产或者地产，并且在行使抵押权时单独拍卖房产或者单独拍卖地产的抵押方式。传统的大陆法系民法中所谓单独抵押是指房屋所有权或者土地所有权的单独抵押，并不是指房屋所有权或者地上权的单独抵押。传统民法认为地上权与土地所有权一样是取得房屋所有权的前提（或称作基础权利），这种前提被称为是取得房屋所有权的权源，其他权源还有土地租赁权和土地借用权等。③由于单独抵押是指房屋所有权或者土地所有权的单独抵押，所以单独抵押房的效力并不及于土地所有权，行使抵押权时只能将房屋单独拍卖。而不能连同土地所有权并付拍卖，这时买受人因缺乏权源而无法取得房屋的所有权，为补救这一缺陷，保护买受人的利益，法律规定买受人同时取得法定地上权。例如《日本民法》第388条规定：“土地及地上存在的建筑物属于同一所有人，而仅以土地或建筑物进行抵押，于拍卖时，视为抵押人设定地上权。但其地租，因当事人请求，由法院予以确定。”单独抵押土地，其效力也不及于房屋所有权，单独拍卖土地时，房屋所有权人同时取得法定地上权。
单独抵押的目的在于保护抵押人的利益，使抵押人在抵押权人行使抵押权后仍能保留其对于土地或房屋的权利，达到了物尽其用的经济效益。如果将地上权单独抵押，那么行使抵押权时单独拍卖地上权，而房屋所有权却因缺乏权源不能继续存在，但这时决不能再设定法定地上权，因为同一块土地上不能存在二个性质相同的地上权，所以地上权不能单独抵押。单独抵押的实现与法定地上权的作用密切相关，
而法定地上权的成立，其前提亦将是土地所有权进入市场，即可用土地所有权进行交易。根据我国宪法的规定，土地所有权禁止转让、出租和抵押。因此，我国不具有法定地上权成立的条件，也就排除了房屋所有权或者土地所有权单独抵押的可能性。 （三）房产和地产的分别抵押
所谓房产和地产的分别抵押，是指抵押人以其合法的房屋和地产作为各自独立的财产而分别抵押给不同的抵押权人，抵押权人行使抵押权时，可将房产和地产并付拍卖，但仅就抵押物卖得的价金优先受偿。分别抵押与单独抵押的相同之处在于都承认房屋的相对独立性，可将房屋或地产独立抵押，不同之处在于行使抵押权时单独抵押只能单独拍卖房产或地产。
房产和地产分别抵押的前提条件是具有承认房屋独立性的立法环境，大陆法系民法中以日本为代表，承认房屋的独立性，认为房屋可以独立成为所有权的客体，这一观点与我国相同，我国法律一贯承认房屋可以独立于土地而成为所有权的客体，因为房产和地产各自具有独立的交换价值。我国建设部于1992年3月23日房建（92）162号通知第2条中规定：“在房地产经营活动中要实行房地分别计价、综合评估。各地要遵循房地产价格形成的客观规律，分别对房屋和土地进行价格估算、综合分析，科学确定房地产价格。”
三、房地产抵押在司法实践中需注意的三个问题 （一）以划拨方式取得的土地使用权的房地产抵押
根据担保法城市房地产管理法的规定，设定房地产抵押的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金后，抵押权人方可优先受偿。根据房地产管理法规，作为土地使用者，转让划拨土地使用权的必须依照国家有关规定缴纳土地出让金。以房屋连同划拨方式取得的土地使用权的房地产设定抵押权时，土地使用者仅仅是在房地产上设定了担保物权，并未转让划拨土地的使用权，也无须交纳出让金。当抵押房地产被拍卖时，虽然土地使用权人是被迫的，但已经构成了转让划拨土地使用权的行为。拍卖房地产的价款中，包含了划拨土地使用权人应当缴纳的土地使用权出让金。随着房地产的拍卖，划拨土地使用权人交纳土地使用权出让金的法定义务也随之转移。抵押权人实现抵押权时，首先从拍卖抵押房地产的价款由交纳相当于土地使用权出让金的款额后，对于剩下的余款，抵押权人才可以享受优先受偿的权利。所以，设定房地产抵押时，抵押权人要详细了解抵押人提供的房地产的土地使用权取得方式。 （二）房地产抵押后土地上新增房屋的受偿问题
担保法、城市房地产管理法规定，房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产，需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋的所得，抵押权人无权优先受偿。
1.房地产抵押后，土地上新增的房屋不属抵押物。房地产抵押合同签订后土地上新增的房屋，一是以房屋连同房屋占用范围内土地使用权作抵押，其所占用范围的土地上新建的房屋。二是以土地使用权作抵押，该土地上新建造的房屋。房地产抵押合
同签订后，并依据法定程序办理了抵押权登记，抵押权人依法取得了房地产抵押权。抵押合同签订时，是以现实存在的房地产作为抵押标的物进行抵押的，抵押合同签订后，新增的房屋，不是抵押合同确定的抵押权客体对象，不能作为抵押物。
2.抵押房地产拍卖时，对新增房屋的处理。虽然房地产抵押后，土地上新增的房屋不属于抵押财产，但一旦抵押房地产的土地上新增了房屋，其房屋和房屋占用范围的土地便不可分。当需要拍卖抵押房地产时，新增的房屋虽不属抵押财产，但应同抵押房地产一同拍卖，如果拍卖时将新增房屋从拍卖的抵押房地产中剥离出来，使新的房屋所有权与房屋所占用的土地使用权权利主体不一致，则这一新增的房屋权利就无法得到实现。所以法律规定，拍卖抵押房地产时，可以将土地上新增的房屋与抵押房地产一同拍卖。
3.新增房屋的拍卖所得，抵押权人无权优先受偿。房地产抵押合同签订并生效后，土地上新增的房屋，拍卖抵押房地产时，虽可一同拍卖，但抵押权人无权优先受偿，其前提是新增的房屋不属抵押财产，抵押权人只能对抵押房地产的拍卖所得优先受偿，无权对新增房屋的价款优先受偿。当抵押人即为债务人时，抵押权人可以用新增房屋的拍卖价款进行清偿；当抵押人为第三人时，抵押权人无权对抵押人新增房屋的价款进行清偿。
（三）土地使用权的某一部分能否设定抵押问题
从民法上来看，抵押权乃是价值权，因此抵押物必须具有独立的价值并可以转让，才能够不妨碍抵押权的实现。所谓抵押物必须具有独立的价值，实际上是指抵押物具有交易上的价值，而并不一定指抵押物的物理上的独立性，抵押物虽不具有物理上独立性但却具有交易上的独立价值，在法律上仍然是可以转让的。然而为了使某一财产在设定抵押后不影响第三人造成损害，某项财产设定抵押后必须登记。因此，某物能否作为抵押物，还要取决于能否进行登记，只要具有独立的交易价值并能够登记，就可以成为抵押物。就土地使用权的某一部分来说，如果确定四至范围、具有交易价值并可以登记，当然可与整块土地分离而成为抵押的标的。但是对耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权，因不能转让，不具有独立的交易价值，所以不能成为独立的抵押标的。 注释：
①马原主编：《中国民法教程》，中国政法大学出版社1998年版，第279页。 ②刘德宽：《民法诸问题与新展望》，三民书局1979年版，第177页。 ③史尚宽：《物权法论》，荣泰印书馆1979年版，第130页。
④王利明先生认为，当事人将土地使用权和房屋所有权分别抵押，不能认为该抵押是无效的，并阐述了四点理由。祥见王利明：《物权法研究》，中国政法大学出版社2002年版，第321－323页。 ⑤王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第624－625页。
⑥最高人民法院民一庭法学博士陈现杰在《土地使用权与地上建筑物分别抵押的效力问题》中认为，土地使用权与地上建筑物分别抵押，是当事人的真实意思表示，不是重复抵押，与我国法律规定的房地一体化原则并不矛盾。祥见《人民法院报》，2003年9月16日。
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