跨国银行监管的法律现代化

财经论坛　行监管的法律现代　郭冬梅　西南政法大学　此文由国家留学基金委资助，资助编号为２００７１　０４７６７　［摘　要］　当今，金融国际化、全球化的趋势不断发展，资本的全球化自由流动趋势继续加强，金融业国际化的迅猛发　展对世界经济、贸易和金融的发展产生了巨大的积极作用。跨国银行作为金融全球化的中坚力量，越来越成为世界经济与　市场交易的重要组成部分。不论是资本的国际化与金融创新，还是银行业务的交叉与金融网络化的发展．都离不开跨国银　行的作用，也正因为跨国银行在金融业中的特殊地位，跨国银行又成为金融风险发生的最为集中的地方。在我国经济日益　高度融八世界经济的浪潮中，中国金融业的国际化和跨国银行的大量涌八是历史必然的选择。因此，加强对跨国银行监管　制度的研究，从法律上为跨国银行的发展和交易安全提供制度保障、防止跨国银行风险，是我国金融与法学研究的一项永　恒课题。　［关键词］跨国银行　监管　金融　现代化　一、跨国银行的法律特征　８４１　３亿美元　２０００年９月美国大通银行出资３６０亿美元收购ｊＰ摩　关于跨国银行的定义　存在多种观点。观点一认为“跨国银　根。巨型兼并案的增多甚至引起了反垄断当局的关注　例如美国　行是以国际业务为主并采取跨国经营方式的银行。　观点二认为　联邦贸易委员会主席罗伯特７比托夫斯基在美国国会作证时就指　跨国银行必定是在注册地之外的国家或地区同时设有若干分支　机构的商业性金融机构。　观点三借鉴联合国跨国公司曾经提出　过的定义　”跨国银行是至少在五个国家或地区设有分支机构或　出，令联邦贸易委员会担心的并不是兼并案件数量增多，而是巨　型兼并案件的不断增加。　２跨国银行层出不穷的金融创新。　金融创新与金融监管是一　附属机构的银行　，或稍加变通　例如认为　跨国银行指世界级　队矛盾体。金融发展史表明　创新与监管是金融业发展的永恒主　的大银行在全球范围内五个或五个以上国家和地区设有分支机构　题。监管——创新——再监管——再创新　由此推动金融业不断　和附属机构　进行广泛活动的金融组织。”或者认为”跨国银行　向前发展。　必须要在六个以上的国家或地区设有机构。　观点四认为”只要　一３跨国银行监管的国际协调。由于各国法规对跨国银行的监　国银行跨出本国国境在境外进行活动或经营的即属跨国银行。”　管存在着差别．客观上就存在国际监管合作的需要。在ＷＴＯ法　（ＧＡＴＳ）中。但在跨国银行监管方面　《服务贸易总协定》（ＧＡＴＳ）　笔者认为　观点一未能明示跨国银行的主体资格的复杂性及其内　律框架内　有关金融的国际协调主要体现在《服务贸易总协定》　部统一性，观点二回避了银行海外业务的比重问题，观点三仅仅　突出了机构数量　观点四仅仅强调了跨国性　都有所不足。笔者　的作用不及　巴塞尔协议》。１　９７４年两家著名的跨国银行前联邦　赞同以下观点　跨国银行是指在两个或两个以上的国家或地区设　德国赫尔斯塔银行（Ｈｅｒｓｔａｔｔ　Ｂａｎｋ）和美国的富兰克林国民银行　有分支机构或附属机构　从事国际货币信用经营，境外业务占有　一（Ｆｒａｎｋｌｉｎ　ＮａｔｉｏｎａｌＢａｎｋ）相继倒闭　促使各国金融当局加强跨国银　定比例，并在一个决策机构下进行经营活动的银行。”这一定　行监管的国际合作，十国集团于１　９７４年底成立了巴塞尔银行监管　义　明确了跨国银行的跨国性、主体资格的复杂性及其内部统一　委员会。该委员会自成立以来　以跨国银行的风险监管为核心　性以及海外业务的比重属性　是一个表述精炼，较为可取的定义。　先后制定、达成了一系列原则和协议　例如　对银行国外机构监　管原则》（１　９７５）、修改后的《对银行国外机构监管原则》（１９８３）、　二．跨国银行发展引起的监管问题　统一资本计量与资本标准的国际协议》（１　９８８）、　国际银行监管　的作用。近２Ｏ年来．跨国银行发展给监管带来许多新问题主要表　最低标准法》（１　９９２）、　对跨国银行有效监管的核心原则》（１　９９７）。　现有：　其中前三个文件习惯上被称为《巴塞尔协议》　或称巴塞尔第一、　跨国银行大规模的发展　在国际金融市场上发挥着愈来愈大　　９８８年发布的《统一资本计　１跨国银行在金融自由化浪潮下如鱼得水　兴风作浪　增　第二、第三协议。最为著名的就是１加了金融风险与国际金融市场不稳定因素。自２Ｏ世纪８Ｏ年代以　量与资本标准的国际协议》。８８年资本协议自发布以来　经过了　来　西方银行业出现了加速下滑的趋势。银行信用级别降低，银　多次的补充和修正　新的巴塞尔协议最终有效文本将于今年公　行收益状况恶化　大量裁员　资产质量恶化　贷款风险增加。９０　布．２００６年底开始正式生效，离现在还有３年多的时间。《巴塞　年代以来出现了一系列银行倒闭和兼并浪潮，加剧了世界经济、　尔协议》”尽管不具有国际法的效力　但许多国家的金融监管当　金融动荡，例如国际商业信贷银行破产，巴林银行倒闭：而跨国　局和金融业已把它作为一种公认的经营准则　，它已成为国际间　银行的兼并则显现了巨型化的特征，１　９９５年大通曼哈顿与美华的　各国政府对跨国银行监管进行国际协调的经典之作。　合并涉及金额逾百亿美元，就算是较大的并购了：１　９９６年三菱银　三、对外资金融机构监管存在的不足　我国对外资银行的监管已取得了一定成绩　但也存在以下不足　１对外资银行监管的原则不明确。目前　外资银行在我国同　行与东京银行合并后总资产高达６９６０＇￣Ｚ＿．美元：１　９９７年瑞士银行和　瑞士联合银行合并后总资产也达５９２１亿美元　１　９９８年德意志银　行收购美国信孚时，总资产超过８２００亿美元，同年美国国民银行　时享受　超国民待遇”与　非国民待遇”。外资银行与内资银行　和美洲银行合并，涉及总资产５７００亿美元　１　９９９年日本兴业银　在政策上的不平等性主要表现在税收和业务范围上。在税收上，　行、第一劝业和富士银行宣布合并时总资产达到１　２０００亿美元；　外资银行享受超国民待遇。税率方面，国有商业银行统一征收３３％　２０００年４月东京三菱银行和三菱信托银行宣布合并，涉及总资产　的所得税和８％的营业税，外资银行则享有优惠税率或零税率。在　《商场现代化　２００８年９月（中旬刊）总第５５１期　维普资讯 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樊器缀ｉ　薹蠢　些中间业务中　中外资银行所享受的待遇也有很大差异。非国民　开放了同样的市场。国民待遇原则又称公平竞争原则，其核心内　待遇主要体现在本币业务上　国家对此在资产规模、经营条件、服　容是东道国对外国人（包括自然人和法人）在特定事项上给予本国　务对象上对外资银行做出了严格限定。对外资银行准入的审批程序　人一样的待遏　在外资银行上　体现为外资银行和东道国银行享　繁杂不透明，只规定了行政审批程序　没有司法审查手段的救济。　２外资银行监管法规体系还不完善。首先体现在　中国人民　有平等待遇，接受与本国银行一样的监督措施。　（３）关于监管理念的调整　银行法》对外资银行的监管未做出特别的法律规定，使外资银行　专门立法在《中国人民银行法　中缺乏必要的基本法依据。其次　在全球金融业由分业格局向混业格局演变的过程中，机构监　管理念逐渐被功能监管理念取代。由于外资银行实行混业经营　《商业银行法》与　条例》相互关系不够明确　法律规范中存在　我国对外资银行监管的理念也必须逐步实现这一调整　以应对入　的漏洞体现在对外资银行监管的业务范围、资本标准、内部管理　世条件下的现实需要。依据机构监管理念　监管机构按照金融机　制度、信息披露等方面的评估缺乏配套规定　使监管工作难于操　构的类型来设置，不同的监管机构分别监管不同的金融机构．某　作，各地对外资银行监管标准不～。最后　《中国人民银行法》和　一类别的监管机构无权干预其他类别金融机构的业务活动。但在　商业银行法》本身监管立法的不完善也造成了对外资银行保密　混业经营的大趋势下，不同金融机构之间的传统业务界限日渐模　规定、存款保险制度、最后贷款制度、银行接管制度等问题的监　糊　这种监管模式因权责不清必然造成监管真空或多重监管。当　管缺乏法律依据　四　完善对外资金融机构监管的立法建议　１”总则”性质内容的完善　（１）关于外资银行监管立法的目标　然　混业经营改变的不是金融体系的基本功能，它改变的只是功　能的实现形式——这种组织形式比分业更富有效率。　因此，如果转而依据金融业务的功能来设置专门的监管机构，　监管各种不同的业务　就可明确金融产品的监管归属，避免原有　监管模式的弊端。这就是功能监管理念的核心。与机构监管相对　各国对外资银行监管立法的价值取向源于对监管价值目标的　认识，从各国立法实践来看，对外资银行监管的目标主要有：构　比，功能监管有如下优点：１超前性和可预见性。因为它不像前　建安全的金融体系、保护存款人和投资者的利益．促进金融业开　者那样把现有的金融机构看作是给定不变的，它只关注如何最有　展公平竞争、提升金融运行效率等。上述目标在一国不同的历史　效率的实现金融体系的基本功能，制度结构的变化并不会妨碍监　时期可以有不同的侧重。以美国为例　２Ｏ世纪３Ｏ年代的大危机　管目标的实现　故它有利于金融仓０新。２由于金融体系的基本功　时，监管目标致力于维持安全的金融体系、保护存款人和投资者　能基本不变，按照功能要求设计的监管规则更具有连续性和一致　的利益。７０年代过度严格的金融监管导致金融机构效率下降和发　性　无须随制度结构的变化而变化，从而能灵活适应不同的制度　展困难　监管目标开始重新注重金融运行效率。９０年代则发展到　环境，有利于金融监管的国际合作。３由于它的连续性和一致性　有效控制风险、注重安全和效率平衡。《金融服务现代化法》出　减少了金融机构的”监管套利”的机会主义行为　该行为浪费资　台后，”现在又发展到了为增强竞争力而监管“。　源　降低监管效率。当然，由于混业环境下交易结构的复杂性．　考虑到我国金融业的现状　人世背景下外部的经济、金融形　外部监管所需的信息成本将明显增加　为提高功能监管的效能，　势，目前我国对外资银行监管立法的目标定位上仍然要把构建安　还需加强金融机构的信息披露的自律监控。　全的金融体系放在首位。这是因为　首先，包括美国在内的发达　参考文献：　国家和发展中国家的历史已反复证明　没有金融安全就没有国家　的经济安全和社会稳定。其次　优先配置“安全”目标仍然是当　…曾康霖１　９９７年版　谢太峰王敬著：银行论．西南财经大学出版社，　以银行法为中心的研究、法律出　今世界各国金融监管立法最普遍的作法。最后，我国的金融安全　［２］张忠军：金融监管法论～已经承受了内外双重风险的压力　在内我国已出现１　０多起问题金　版社　１　９９８年版　融机构退出市场事件，客观上存在发生银行危机的可能　在外，　人世背景下，面临跨国银行从国际金融市场传导而来的金融风　险例如产生资金漏出，外资银行把在我国的资金调出境外，完　全放弃对我国营运资金的使用权（ＥＩ］：Ｊ：Ｅ资金存放在总行或存放在　策，因为外资银行的业务是世界范围的，它的外汇业务会影响我　国外汇的收支平衡和国内货币供给　导致中央银行宏观调控难度　增大．管理更复杂　（２）关于外资银行监管的立法原则　严骏伟：国际监管：跨国银行的金融规范．上海社会科学院　出版社、高等教育出版社，２００１年版　［４］金晓斌：银行并购论．上海财经大学出版社，１　９９９年版　［５］严骏伟：国际监管：跨ｌａ￣￣－行的金融规范．上海社会科学院出　我国境外的银行）　靠“吃利息”盈利；例如；中击我国的货币政　版社、高等教育出版社，２００１年版　［６］岳彩申：跨国银行法律制度研究．北京大学出版社，２００２年版　［７］王维安：经济发展中的金融安全．中国社会科学出版社，２０００　年版　［８］周道许：现代金融监管体制研究．中国金融出版社，２０００年版　［９］鲁　篱　李可佳：我国对外资银行金融监管体制的设计与　创新．现代法学，１　９９９年５期　各国由于各自的经济、文化、法律等条件不同．对外资银行　监管奉行不同的政策性原则。基本上有三种政策性的监管原则．　即保护主义原则、互惠原则和国民待遇原则。保护主义原则是指　和控制　有限开放甚至不开放本国银行业市场。互惠原则是以对　等互惠的政策和措施来对待外资银行　即东道国是否对外资银行　［１　Ｏ］黄　毅杜要忠译：美国金融服务现代化法．中国金融出　对外资银行监管意在保护本国银行业．使其免受外资银行的干扰　版社，２０００年版　［１　１］宋清华：银行危机论．经济科学出版社，２０００年１　１月版　［１　２　文华主编：ＷＴＯ与中国金融法律制度的冲突与规避．中　开放本国市场．取决于该外国银行的母国是否对东道国的银行也　国城市出版社，２００１年１月版　《商场现代化》２００８年９周（中旬刊）总第５５　４