法律救济途径范文（精选9篇）
法律救济途径 第1篇
一、依《刑法》追究奶粉企业的刑事责任
含有三聚氰胺的奶制品生产企业在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料, 销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品, 已经构成生产、销售有毒、有害食品罪。在追究这些企业刑事责任的同时可以通过附带提起民事诉讼要求赔偿损失。
二、依《消费者权益保护法》主张赔偿费用并要求惩罚性赔偿金
依该法, 奶制品生产经营者提供的商品造成消费者或者其他受害人人身伤害的, 应当支付医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用。 (第四十一条) 除了可以要求工商行政部门处罚外 (第五十条) , 还可以要求双倍赔偿。
三、依《食品卫生法》主张企业承担民事责任
该该法第四十八条的规定, 违反食品卫生法规, 造成食物中毒事故或者其他食源性疾患的, 应当依法承担民事赔偿责任。
四、依《产品质量法》追究其产品责任并要求支付赔偿金
该该法第四十九条, 生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的, 可以要求国家机关责令其停止生产、销售, 没收违法生产、销售的产品, 并处违法生产、销售产品 (包括已售出和未售出的产品, 下同) 货值金额等值以上三倍以下的罚款。
五、依《行政法》《行政诉讼法》《产品责任法》追究国家机关的责任
被害人可以依上述法律起诉国家质量监督检验检疫总局, 就其在奶粉事件中的错误行政行为及行政不作为向全国婴儿及全体国民公开道歉;由国家质检总局赔偿被害人的损失。
此外, 还可以依《民法》、《合同法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《食品安全管理》等主张人身侵权行为进行赔偿或追究其严重违约责任。
当前, 遵循法律途径获得保护和救济客观存在着一些问题, 应予以重视。
首先, 诉讼主体方面, 被告方相对于原告方较为强势, 原告方力量分散。一方面, 奶粉事件是奶制品生产企业违法生产产品给广大消费者造成损害, 而这些奶制品生产经营者在市场上居于垄断地位, 他们联合起来的力量是单个消费者主体很难抗衡的。被害人在拥有强大市场优势、资金优势的企业面前毕竟是个弱者, 法院在作出判决时也极可能会受到这些奶制品企业财力的影响;另一方面, 受奶粉销售特点和地区差别的影响, 被害人分散全国各地、贫富不均, 甚至有些被害人至今还毫不知情, 加之我国消费者维权意识淡薄, 未必所有受害消费者会主张自己的权利, 使得原告方势单力薄, 没能形成一个足以与被告方平等对峙的集体, 即使提起诉讼也是个案, 能得到赔偿的被害人的范围也是有限的。尤其是在提起行政诉讼的案件中, 向国家机关要求赔偿更是难上加难。
其次, 我国目前所规定的不法企业的固定的赔偿数额往往不能足够弥补被害人巨大的身心伤害和损失。前已述及, 我国当前的《产品责任法》及《消费者权利保护法》等法律都对不法企业最高赔偿额作了明确的限定, 这使得在发生了毒奶粉这样的极端恶劣的案件时, 生产经营者可以援用国家规定的限额来对抗消费者合理的要求, 让被害人为不法企业的不道德行为买单, 法律规定存在的问题极可能会造成被害人精神、心理层面的创伤久久无法愈合。
第三, 举证责任方面, 受害方作为原告举证存在极大的困难。由于作为被害人索赔主要方式的民事诉讼采取的是“谁主张谁举证”的原则, 因此举证失败方要承担败诉的风险责任。在请求赔偿案件中, 普通的消费者购买奶粉时未必会想到要保留必要的购物凭证以防出现奶粉侵权事件时作为证据, 因此往往手无凭据;即便检验出体内含有该毒物, 也难以证明是来自某种奶粉而非其它食品。除此之外, 要追究企业的侵权责任, 还要证明它们存在过错, 这无疑会使本身就处在弱势的被害人一方雪上加霜。
第四, 作为赔偿主体的生产经营者, 其赔偿能力是有限的。毒奶粉事件发生后, 暂且不论企业是否会有转移资产逃避惩罚等恶意违法行为, 单是被害人主张的赔偿, 主管机关施加的惩罚, 社会舆论的巨大压力, 就足以使奶制品生产经营企业陷入巨大的压力之中, 甚至仅侵权或违约损害赔偿一项就差不多可以掏空一个企业, 被害人想获得充分的赔偿, 几乎是天方夜谭。
第五, 我国的法律程序不能充分满足毒奶粉被害人尽快获得赔偿的需要。在我国, 任何进入法律程序的案件都要遵守一定的法定程序, 而这些程序经过起诉、举证, 审理, 到最后判决, 往往要经历一个较长时间的过程, 而毒奶粉被害人所受到的精神伤害往往需要及时的抚慰, 虽然我国民事诉讼法规定了先予执行的制度, 但是, 可以依照该程序进行的内容只能包括医疗费, 是不能包括精神损害赔偿金的;而且, 面对被害人人数众多时, 很少能有企业拿得出足够的钱为每个被害人的先予支付费用。
笔者认为, 为了更好地保护受害害人的合法权益, 应当建立被害人国家补偿制度, 以更好地解决毒奶粉被害人这样的公共食品安全事件的被害人, 以尽快地弥补他们的精神创伤, 挽救他们出危机, 由于公民被犯罪所害, 从某种程度上讲, 是国家没有完全尽到维护社会治安的职责, 因此, 设立国家补偿制度是有道理的。由于国家补偿的资金可以来源于国家财政、对不法企业的罚款、违法所得和社会捐助等广泛的渠道, 可以从根本上解决被害人保护资金无法得到保障的问题。
摘要：毒奶粉事件尤其给婴幼儿带来的巨大的身心伤害, 毒奶粉事件被害人可以依托一些法律途径实现自身权益的保护和救济, 当前遵循法律途径获得保护和救济客观存在着一些问题, 应予以重视。
关键词：毒奶粉事件被害人,法律保护和救济途径,存在问题
参考文献
[1]赵国玲:犯罪被害人补偿:国际最新动态与国内制度构建[J].人民检察, 2006, (17) :11
论农村房屋拆迁的法律救济途径 第2篇
摘要：在我国，农村房屋拆迁补偿金额偏低，拆迁主体资格不符，拆迁人无视拆迁程序，“钉子户”问题以及村干部截留拆迁补偿款是农村房屋拆迁中最常见的问题。原因主要有我国立法政策上的缺陷与冲突、城乡二元体制导致农村房屋拆迁的不公平、地方政府的“土地财政”之困以及与建设单位相勾结等问题。建议完善农村集体建设用地立法、统筹城乡规划，破除二元体制下的补偿标准、完善拆迁程序的机制，使拆迁的各个阶段都可以做到公开化、透明化。
关键词:房屋拆迁；土地征收；拆迁程序
农村土地集体所有，但农民在农村集体土地上建造的房屋是农民合法的私有财产，因此农民房屋拆迁必须具有法律依据，否则构成对农民私有财产权的侵犯。近几年，随着农村工业化、城市化进程不断加快,农村的集体土地大量被征用。2004年《宪法》第10条规定，国家基于公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。实践中当农村集体土地被征收时,农村房屋作为集体土地上的“附着物”一同被征收,农民房屋拆迁就是集体土地被征收的结果。法律不允许不办理土地征收而直接进行房屋拆迁,必须适用土地征收制度,而土地征收是先将集体土地征为国有土地，然后进行房屋拆迁。目前中国大陆的农民房屋拆迁存在的问题仍然具有相当大的普遍性和共同性。
一、农村房屋拆迁存在的普遍性问题
（一）补偿金额偏低
目前，我国尚无专门的法律对农村集体土地上的房屋拆迁问题进行调整，农村征地拆迁适用《土地管理法》的相关规定。《土地管理法》第四十七条第四款规定:“被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准,由省、自治区、直辖市规定。”现实生活中农村房屋被作为集体土地上的“附着物”看待,其拆迁补偿标准是由省、自治区、直辖市规定。这是农村房屋拆迁中一个最重要的问题，实践中，农民的集体土地被征收，存在两种补偿方式：一种是货币补偿，但是货币补偿金额普遍偏低，特别是在现在城乡二元体制下，城市和农村的的补偿金额就相差很多。2006年重庆市沙坪坝区有一个案例中两户被拆迁人仅仅因为一墙之隔，仅仅因为处于城乡分界线的两边，一户属于城市，一户属于农村，就算房屋结构相似，却得到天差地别的补偿金额。这是农民得不到保障的一个原因。农民得到的补偿金额偏低，根本就无法实现在城市买房子，那么，失去农村房屋的农民要怎么在城市找到安居乐业的地方。另一种补偿方式是置换房屋，实践中由于城市房屋与补偿金额相差太远，现在农民百分之九十都会选择这样一种方式以保证有居住的地方，但是农转非之后存在的问题是农民失去了土地，依赖土地生存的保障也失去了，现在就业压力巨大，大学生找工作都很难，那么这些农民生活的
保障在哪里。
（二）拆迁主体资格不符
现今农民房屋拆迁大部分属于征地拆迁，其依附于土地征收。依据《土地管理法》第46条规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。因此，只有县级以上人民政府有资格进行征地拆迁。可是在实践中，我们看到的是许多乡镇政府为了增加土地财政，虽然没有征地的权限，仍然利用办教育、发展高科技技术产业等名义，与各类开发区联合发文进行征地拆迁，最后改变土地性质搞房地产业，谋取暴利。虽然乡镇政府没有征地拆迁的资格，却为了土地财政，将农地卖给发展商建立私企的比比皆是，虽说违法，可是真正利用法律来解决这样的问题的却是很少。本文认为缺少专门立法对农村集体土地征收，对集体土地上的房屋拆迁的主体资格以及不符资格进行拆迁应当承担的责任等内容加以调整规范，才会导致拆迁主体资格不符的情况。
（三）拆迁程序不正当
农村房屋拆迁应当按照法定程序进行，然而到目前为止，我国尚无专门的法律对农民房屋拆迁程序进行规定。《土地管理法》只规定征收征用集体土地的程序，并没有规定房屋拆迁的程序。实践中，各省、自治区、直辖市会制定规范农村房屋拆迁的地方性法规、政府规章。比如北京市制定了《北京市集体土地房屋拆迁管理办法》，规定区、县国土房管局核准用地单位的申请后，应当在用地范围内予以公告，通知和公告应当载明拆迁范围、暂停办理事项和暂停期限。暂停期限自公告之日起算，最长不超过1年。但是这些规定往往得不到很好的遵守，拆迁人按照程序进行拆迁的真是寥寥无几。主要表现为拆迁之前本应该公告，然而不公告或者公告时间不满，公告内容不全，以及公告内容不实比较常见。拆迁人也会利用各种手段阻止被拆迁人行使发表意见等权利，严重忽视了被拆迁农民的参与权和知情权。本文认为强制拆迁程序不公平就是典型例子。
强制拆迁程序发生的前提是必须具有生效的行政裁决。当拆迁人与被拆迁人就搬迁期限、补偿金额等问题达不成协议时，通常由拆迁人向行政主管部门申请行政裁决。当事人对行政裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉，但是诉讼期间不停止拆迁的执行。被拆迁人在行政裁决规定的搬迁期限内没有搬迁的，由有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门申请人民法院强制拆迁。实践中，法院一般会维持政府作出的行政裁决，造成强制拆迁后果。
（四）农民“钉子户”问题
农村房屋拆迁中也存在“钉子户”问题，农村房屋不像城市房屋那样由房地产开发公司统一建造的商品房，而是由村民根据自己的经济实力和建造要求购买材料，请建筑工匠一转一瓦盖起来的。所以每一个农户的房屋都有自己的特点，构造也不一样，拆迁的补偿金额也无法按一般方法计算，但是现在的农村房屋补偿的金额针对建造好的房屋和建造差的房屋相差无几，这让许多建造时投入大量钱财的被拆迁户觉得不公平。
（五）村干部截留拆迁补偿款
在集体土地房屋拆迁过程中，村干部一直是重要的角色。农民同意拆迁之前，村干部努力做好农民的思想工作，成为地方政府与农民之间的纽带。在签订征地拆迁合同时，通常是村干部代表村民集体经济组织与地方政府签订合同。征地拆迁补偿款都是先由村干部代为领取，然后才在集体经济组织内部进行分配。现实是村干部贪污现象严重，村民真正拿到的补偿款少的可怜，有些村干部却吃喝玩乐，住豪宅，根本没有为百姓着想。拆迁合同本应该是农民与地方政府签订的，充分体现农民的意思自治，然而现实中却是村干部代表农户签订协议，法律对此并没有任何规定。其深层次的原因是农村房屋拆迁立法的缺失以及农民权利不能得到充分实现，农民力量薄弱加之没有可以依靠的法律，更加无法免于自己的权利受到侵害。
二、对农村房屋拆迁存在问题的原因分析
（一）立法政策上的缺陷与冲突
2004年修改后的《宪法》第10条第3款规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。第13条第3款规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。2007年颁布的《物权法》第42条第1款规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。2007年修改的《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产管理法》）第6条规定，为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。但是，由于上述立法的原则性和抽象性，国务院《拆迁条例》只是城市房屋拆迁的具体法律依据。农村房屋拆迁则基本上处于无法可依的状态，我国尚无专门法律针对农村集体土地上的房屋拆迁问题进行调整，只能根据各地方的政策文件行事。这是我国立法存在的严重缺陷。
实践中，农村征地拆迁适用《土地管理法》的相关规定。《土地管理法》第四十七条第四款规定:“被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准,由省、自治区、直辖市规定。”现实生活中农村房屋被作为集体土地上的“附着物”看待,其拆迁补偿标准是由省、自治区、直辖市规定。目前,为了适应新形势下的房屋拆迁，很多地方已经颁布了专门针对集体土地上的房屋拆迁的规定。1各省、自治区、直辖市、政府部门等均发布了地方性法规或政府规章,对集体土地房屋拆迁进行规制。但是这些地方性法规、政府规章本身与《中华人民共和国立法法》的规定相左。《中华人民共和国立法法》第八条第六款规定,对非国有财产的征收,只能制定法律(指狭义法律)；第九条规定,对上述事项未制定法律的,全国人大及其常委会有权作出决定，授权给国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规。
显然,这些地方性法规、政府规章,既非狭义的法律,也非行政法规。依据上位法高于下位 1 例如，北京市颁布了《北京市集体土地房屋拆迁管理办法》，昆明市颁布了《昆明市主城区集体土地房屋拆迁补偿安置管理办法》等，对农村集体土地上的房屋拆迁作出了具体规定。
法的法律适用原则,由全国人大制定的《中华人民共和国立法法》的效力等级高于由全国人大常委会制定的《土地管理法》。因此根据《土地管理法》由各省、自治区、直辖市制定的地方性法规、政府规章是违背上位法的,是不能够作为农村房屋拆迁的法律依据的。因此很多省、自治区、直辖市颁布专门针对集体土地上的房屋拆迁的地方性法规或政府规章作为房屋拆迁的依据，这是跟法律的规定有冲突的，这是立法本身存在的冲突。
（二）城乡二元体制导致农村房屋拆迁补偿不公平
城乡二元体制使得农村房屋拆迁的补偿相较于城市房屋拆迁严重不公平，以重庆市相关规定为例，比较一下城市房屋拆迁与农村房屋拆迁补偿的差距。对国有土地的房屋拆迁实行货币补偿的，货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积或套内面积等因素，以房地产市场评估价格确定；2而对集体土地上的房屋拆迁的补偿仅考虑权属证书记载的合法面积，按农房造价给予适当补偿，住房货币安置方式的具体标准不低于被征地范围内相邻地段经济适用房的平均销售价格，征地范围内村民的住房改作其他用途的，按住房补偿。3上述比较看出，城市房屋拆迁考虑房屋的区位、用途，区分住宅性用房与营业性用房，按照房地产市场价格评估给予补偿；而农村房屋拆迁却不考虑具体区位，不考虑用途，一律按照住宅性用房对待，按照经济适用房的销售价格给予补偿。例如，2006年沙坪坝区新桥的石新路扩建时，新桥医院对面有两幢房屋，一幢房屋属于李某，一幢属于其表弟，两幢房屋都是通过继承的方式获得的，两幢房屋也均被改成门面房进行商业经营，在工商登记、缴纳税费方面也合乎规范，而且李某的门面房装修更为豪华，生意也更好。然而，仅仅由于李某的房屋性质上属于农房，而仅一墙之隔的表弟的房屋属于城市房屋，两幢房屋土地性质不同。因此，就在拆迁补偿时，依据了悬殊巨大的两个标准，李某的房屋按照240元/平方米进行补偿，装修也不予赔偿，而其表弟的房屋按照9800元/平方米进行补偿。4这样的结果对李某来说是严重不公平的。在这种城乡二元体制下，农民得不到真正意义上的公平，各种严重不合理的案子会持续出现。
（三）地方政府的“土地财政”之困
由于中国的分税制度的改革，地方政府的压力变大，在没有财政收入的条件下，事权却日益增多，导致支出与收入的缺口不断加大。面对日渐扩大的财政缺口，加之地方政府没有正式的税收自主权，也不能通过举债筹资，地方政府不得不努力追求预算外和非预算资金收入的增加，而“卖地”渐渐成为地方政府谋取财政收益的重要途径。5土地财政应运而生。土地财政是造成农民房屋拆迁不公平的最主要的原因，政府日益觉得土地上的收益可以解决财政之困，征地行为越来越广泛，土地上的收益大部分进了政府的口袋，农民得到的补贴少 23 参见《重庆市城市房屋拆迁管理条例》第26条。
参见《重庆市征地补偿安置办法》第6条、《重庆市人民政府关于调整征地补偿安置政策有关事项的通知（2008）》、《重庆市沙坪坝区征地补偿安置实习细则》第19条。4 此案例参见江帆、丁丽柏、马勇、孙晓峰、张良培：“重庆市沙坪坝区房屋拆迁问题及对策研究”，载《经济法论坛》第9卷，群众出版社。5 张维宸：“土地财政再思考”，载《中国土地》2011年第3期。
只有少。本文认为如果没有从根本上解决地方政府的“财政”问题，不从分税制度的角度入手，相对减少地方政府的事权，相应增加地方政府的财政，更加合理地处理地方税与中央税，就难以找到合理征地、合理拆迁补偿安置的方法了。
（四）地方政府与建设单位相勾结
建设单位通过缴纳土地出让金等费用给地方政府，地方政府获得源源不断的财政收入，这使得地方政府跟建设单位的利益联系在一起。中国的征地行为中，体现的是政府部门、房地产商以及农民的利益博弈，实践中，政府部门与房地产商相勾结，侵犯农民的私权。许多建设单位通过各种方式贿赂地方政府取得拆迁许可证，然后肆无忌惮，开始各种违法拆迁，各种暴力拆迁、野蛮拆迁。
三、农村房屋拆迁的法律救济途径
（一）完善农村集体建设用地立法
改革开放以后，国家经济发展越来越迅速，国家为了经济有序快速的发展，实施市场干预。笔者认为农村土地的征收也是政府的调制行为，也的确土地征收之后，国家富裕了，经济发展了。这种调制行为本身就是一种有目的的对社会主体实体利益的损益，土地的征收制度使得中国的房地产市场蒸蒸日上，在《财富》、《福布斯》、《胡润》等富豪榜的中国内地榜单中，房地产商们都是几近半壁江山。然而穷苦的农民变得更加穷困，征地补偿款还要被各种剥削。
政府干预经济，制定了这样的一个征地制度肯定是没有错的，农民土地被征收也没有错，农民对征地不服，只能上访，但是现实中上访成功的几率几乎是零。所以笔者认为还是中国的体制有问题，农村集体土地由于公共利益的需要可以被征收，政府征收农民的土地，然后卖给房地产商，房地产商通过缴纳土地出让金等有关费用，源源不断地充实着地方政府的财政收入，房地产商开发土地，牟取暴利，房价上涨，农民买不起房子，这样恶性循环，这样的体制下，农民根本没有出路。
因此笔者认为原因还是在于农村集体建设用地立法相当滞后，政府不出台相应的法律来规范农村建设用地，农村土地除土地承包经营权之外并没有实现市场配置。国家不允许集体建设用地进入市场，极大地限制了农民自主实现工业化和城市化的积极性，不允许农村集体建设用地进入市场是导致当前中国城乡差距扩大的重要原因。如果允许农民集体土地进入市场，农民就可以分享到土地非农使用的增值收益。如果国家能按土地非农使用的市场价值补偿农民，农民就可以有在目前所获征地补偿费的基础上增加十倍乃至几十倍的收入。农民收入增加了，城乡差距自然就减少了。如果政府能够规定单纯的商品房开发用地是绝对不能作为政府征地的理由，而应由开发商自己去向农民协商购买土地，土地可以自由流转的话，农民就可以得到本来由政府谋取的利益，地价也可以降下来，房价也会相应降低。只是现在中国政府在如此丰厚的利益面前很难做出这样的决定，但是不难看出政府已经意识到这个问题的存在，也在努力实现农村土地的流转。
对于农民而言，拥有多大的土地权利并没有意义。土地私有化既不能保护农民利益，也
不能提高农业生产效率，甚至会损害农民利益，中国土地制度不能走私有化道路。农民真正需要的不是土地的所有权，而是调整权，也即合法进行土地流转的权利。中国并没有出现多数发展中国家城市化进程中的贫民窟现象，其原因就是我国农民有退路，这是中国稳定的基础。
十八届三中全会《决定》指出要建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。完善土地租赁、转让、抵押二级市场。6十八届三中全会的《决定》对农村土地流转具有深远意义，虽然没有直接说明农村土地可以自由流转，但是土地可以抵押的制度下，未来土地可以自由流转是必然的发展。政府建立城乡统一的建设用地市场，说明农村集体土地也会实现市场配置，农民可以自由支配自己的土地，农民就可以直接跟开发商交易，而不必通过政府，农民土地收益增加，房地产市场价格下降。现阶段已经在安徽等地形成试点，建立农村产权流转交易市场，试图推动农村产权流转交易公开、公正、规范运行。《决定》提出的城乡统一建设用地市场说明农村集体建设用地立法的可能性、现实性以及迫切性。本文认为应该在十八届三中全会《决定》提出建立城乡统一建设用地市场的基础上，出台规范农村集体建设用地的立法，进一步保障农村土地自由流转的实现。
（二）破除二元体制下的补偿标准
实践中，城市房屋的拆迁补偿还是比较合理的，虽然农村房屋拆迁补偿金额在不断提高，但是仍然不足以使农民有能力在城市买房，居住，融入到城市发展中。笔者认为我国农村房屋拆迁补偿存在不公平，原因在于制度的不完善，因此我的建议是推动法律的完善，逐步探索城乡统一的补偿标准，但是这一点实践起来比较难，所以基层政府应该结合城镇化过程中暴露出来的问题展开积极调查，向上级机关反映问题，加快推进各种法律的完善，为城镇化的发展提供科学合理、体现公平与效率的法律体制。
十八届三中全会提出城乡二元结构是制约城乡发展一体化的主要障碍。必须健全体制机制，形成以工促农、以城带乡、工农互惠、城乡一体的新型工农城乡关系，让广大农民平等参与现代化进程、共同分享现代化成果。要加快构建新型农业经营体系，赋予农民更多财产权利，推进城乡要素平等交换和公共资源均衡配置，完善城镇化健康发展体制机制。7赋予农民财产权利是基于土地基于房产产生的收益，政府也在努力推进实现城乡一体化。本文认为农民房屋拆迁补偿标准应当参考城市房屋拆迁补偿标准，以市场价格为依据，在没有市场价格的情况下，通过独立的中介机构评估确定补偿金额，确保补偿数额能够让被拆迁的农民重建或者购置同等质量、同等居住条件的房屋。应当考虑农民房屋本身的区位价值、庭院空地等附属设施的价值等，给予适当、合理的补偿。
（三）保证拆迁程序公开化和透明化
程序公正是看得见的公正。通过公正、公开、透明的程序来保障征收拆迁的公平合理是 67 参见十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》
参见十八届三中全会公报
世界上大多数国家的做法。以美国为例,美国联邦宪法第五条修正案规定了有偿征收的三个要件:正当的法律程序、公平补偿、公共使用。其中对征收行为的正当法律程序,详细规定了九个步骤。8在土地征收阶段，笔者对比了美国的征收制度，很明显美国的制度就相当严格。不是为了严格意义上的公共利益是不允许征收土地的，征收土地的正当性是否基于公共利益通常是由法院判决的。美国对于征收制度的程序也相当严格，必须经过预先通知，政府评估，召开公众听证会等缺一不可。对于补偿制度也是按照征地者的损失计算的，而且相当注重买主与卖主的意思自愿。笔者认为美国的这种制度是相当值得中国借鉴的，完善征收制度可以严格规范征地行为，保护农民的私权。在拆迁补偿安置政策制定阶段，补偿安置方案不能不能仅仅由政府单方面决定或批准,应引入听证程序,由被拆迁方代表、相关专家、政府三方举行社会听证,共同商讨确定。9这既可以是政府决策公开化，又能让政府及时了解拆迁方案的不足之处，便于及时改正。在达不成安置补偿协议阶段完善被拆迁人的司法救济权。现在的拆迁制度规定了当拆迁人与被拆迁人达不到拆迁补偿安置协议时，只能由房屋拆迁管理部门裁决或同级人民政府裁决。当事人对裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼，但是诉讼期间不停止拆迁的执行。这样的规定使得农民房屋被拆除，这样的结果是不可逆的，无法通过其他的补偿措施时其恢复到拆迁之前的状态。因此政府应该出台相应的法律，真正保护农民的司法救济权。
四、结语
（一）农民房屋拆迁是中国土地制度改革的一部分，有其合理的部分：使农村土地充分集中起来，提高土地利用效率，推进农村工业化、城市化的发展。
（二）农民房屋拆迁现有法律救济途径存在的问题，有其深刻的经济和社会背景，但是归根到底还是法律制度的不完善，仍然存在农村集体建设用地立法相当滞后、城乡二元体制下房屋拆迁补偿标准不一致以及拆迁程序不公正等方面的问题，值得深入研究并加以弥补和完善。
（三）本文的探讨立足于对农村集体土地上房屋拆迁法律制度的完善。但是真正的救济途径的出台和实践，由于利益集团之间的博弈，也许会经历很长的阶段，但是出于对农民权利的保障和维护，应该迫切加以解决。
Theory of farmers house dismantlement exist problems and its legal relief way
法律救济途径 第3篇
1、贸易救济
简单的说, 就是“贸易补救”的意思。
2、倾销与反倾销
倾销是指出口商以低于正常价值的价格向进口国销售产品, 并因此给进口国产业造成损害的行为。反倾销就是依据本国反倾销法律制度弥补或防止因进口产品的倾销对国内产业造成的损害的行为。
3、补贴与反补贴
补贴“是指出口国 (地区) 政府或者其任何公共机构提供的并为接受者带来利益的财政资助以及任何形式的收入或者价格支持。”反补贴就是依据本国反补贴法律制度弥补或防止因进口产品的补贴对国内产业造成的损害的行为。
4、保障措施
保障措施是指当进口产品数量增加, 并对生产同类产品或者直接竞争产品的国内产业造成严重损害或者严重损害威胁时, 进口国政府采取的针对该进口产品的限制措施。
5、“特保”措施
“特保”措施是指世贸组织其他成员依据《中国加入议定书》第16条关于“特定产品过渡性保障机制”的规定和《中国加入工作组报告书》第242段关于“纺织品特别保障措施”的规定而采取的措施。
6、规避与反规避
简单地说, 规避就是“避规”, 就是逃避法律规定的义务的行为。反规避就是依据本国有关法律制度制止国外生产或出口商利用各种手段规避反倾销措施的行为。
7、吸收与反吸收
吸收是指反倾销措施实施后, 国外生产或出口商代替进口商承担反倾销税, 从而导致涉案产品在进口国的售价未提高到正常水平的行为。反吸收是指依据本国有关法律制度制止国外生产或出口商代替进口商承担反倾销税, 避免“征税不增价”, 保证反倾销措施有效执行的行为。
二、中国贸易救济法律制度建设及其发展
(一) 我国贸易救济措施法律体系框架1、一部法律:《外贸法》。
2、三个条例:《中华人民共和国反倾销条例》、《中华人民共和国反补贴条例》和《中华人民共和国保障措施条例》。
3、相关部门规章:商务部成立以后, 修订发布了25个关于贸易救济措施的部门规章。
4、最高人民法院关于反倾销和反补贴案件的司法解释:《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》。
(二) 我国贸易救济措施法律制度的执法机构
1、执法机构:商务部产业损害调查局、商务部进出口公平贸易局、国务院税则委员会、中国海关。
被审计单位的救济途径 第4篇
之六(06-5-26)
【时间:2006年05月26日】 【来源:】 【字号：大 中 小】
为纠正审计机关作出的违法或者不当的审计决定，保护被审计单位的合法权益，监督审计机关依法行使职权，防止审计监督权的滥用，修订后的《审计法》对被审计单位不服审计决定的救济途径作了进一步明确：“被审计单位对审计机关作出的有关财务收支的审计决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。被审计单位对审计机关作出的有关财政收支的审计决定不服的，可以提请审计机关的本级人民政府裁决，本级人民政府的裁决为最终决定。”
理解这一条要注意把握好以下几个问题：
一、对财政收支审计决定和财务收支审计决定设定不同救济途径的原因
在《审计法》修订前，被审计单位对审计机关的审计决定不服，一般都按照《行政复议法》和《行政诉讼法》的统一规定和《审计法实施条例》关于审计复议前置的规定，先申请行政复议，对复议决定不服的，再提起行政诉讼。这次修订《审计法》，对审计机关作出的有关财政收支的审计决定和有关财务收支的审计决定，设定了不同的救济途径。这主要有以下几点考虑：
第一，《审计法》中明确被审计单位对有关财务收支审计决定不服的救济途径，是将原有做法上升到法律中予以规定，有利于加强和改进审计工作。
虽然《行政复议法》和《行政诉讼法》对行政复议和行政诉讼制度有了统一的规定，《审计法实施条例》、《审计机关审计复议的规定》对审计复议制度作了进一步细化，《审计机关审计行政应诉管理的规定》对审计诉讼制度也作了相应的细化。但在原《审计法》中没有规定被审计单位不服审计决定的救济途径。《审计法实施条例》对被审计单位不服审计决定的诉讼制度，也没有作出规定。实践中，有些被审计单位以为对审计决定不服，只能申请行政复议，不能提起行政诉讼。因此，有必要在《审计法》中明确被审计单位不服审计决定的救济途径，以避免不必要的误解，加强和改进审计工作。此次修订，为被审计单位对有关财政收支审计决定不服设置了特殊的救济途径，所以只规定被审计单位对有关财务收支审计决定不服可以申请复议或者提起诉讼。
第二，对有关财政收支审计决定不服，到相应的政府寻求行政救济，将属于政府管理的内部事务交由政府处理，更符合我国国家机关管理体制和运作规则。
《审计法》第二条规定，审计机关对国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支，国有的金融机构和企业事业组织的财务收支，进行审计监督。这实际上明确了，财政收支审计的对象主要是国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门。根据《宪法》规定，国务院统一领导各部、各委员会和全国地方各级国家行政机关的工作，可以改变或者撤销各部、各委员会和地方各级国家行政机关发布的不适当的决定。县级以上地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作，有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。由此可见，包括审计机关在内的所有政府部门，都应服从本级人民政府的领导，下级人民政府也都应服从上级人民政府的领导。这也就是说，同一政府的所属工作部门之间的不同意见，可以在本级人民政府层面得到统一，审计机关和下级人民政府的不同意见也可以在审计机关的本级人民政府层面得到统一。同时，财政收支主要是纳入政府预算管理的收入和支出，属于政府管理的内部事务。除政府工作部门和下级人民政府外，其他可能对财政收支审计决定不服的被审计单位，也都是由政府统一实行预算管理的单位，就政府财政收支管理中的问题，都可以在政府层面作为内部事务予以解决。因此，这次修订《审计法》，单独对有关财政收支的审计决定，设定了政府裁决的救济途径。被审计单位对审计机关作出的有关财政收支的审计决定不服的，只能提请审计机关的本级人民政府裁决，不能申请行政复议或者提起行政诉讼，本级人民政府的裁决为最终决定。这种制度设计更符合我国国家机关管理体制和运作规则，既可以把国家机关之间的不同意见通过政府得到解决，避免出现国家机关之间对簿公堂而各级政府管理相对缺位的尴尬局面，也可以在一定程度上节约司法资源。
二、财政收支审计决定和财务收支审计决定的划分
从理论上分析，财政是以国家为主体对一部分社会产品进行的再分配。财政收支是从国家的角度，对其以资金形态再分配社会产品的理论概括。凡属于国家分配范畴内的资金活动，都可以称之为财政收支。财务收支是从部门、企业、单位的角度，对反映其经济活动的资金运动所作的理论概括。在实际工作中，它们是有联系、有交叉的，一个单位可能既有财政收支、又有财务收支；同样一笔资金，可能是财政收支，也可能是财务收支。例如，从国家预算分配到预算单位的资金活动，从国家的角度看是财政收支，而从单位的角度看，人们一般在习惯上把它们称之为财务收支。由此可见，确定一个被审计单位的违规行为属于财政收支行为，还是财务收支行为是比较困难的。
虽然从立法原意上看，区分不同的救济途径是为了避免国家机关之间对簿公堂，但从法律上看财政收支审计与国家机关并不是完全对应的。比如，对事业单位的审计，可以是《审计法》第十六条规定的预算执行审计，也可以是第十九条规定的财务收支审计。《审计法》第二十三和第二十四条规定的是财务收支审计，却不仅涉及到企业事业单位，也会涉及国家机关。所以我们难以直接按单位划分财政收支审计和财务收支审计，进而区分不同救济途径。
为了最大限度地体现《审计法》的立法精神，同时便于操作，避免出现被审计单位对一份审计决定不服，既可以提请政府裁决，又可以申请行政复议或者提起行政诉讼的现象，审计署在近日下发的《审计署关于贯彻落实修订后审计法若干问题的意见》中，综合考虑单位性质和《审计法》规定的不同审计事项,对财政收支审计决定和财务收支审计决定进行了划分。要准确把握这一划分，需要将《审计法》、《预算法》和《预算法实施条例》等有关规定结合起来理解。
在《审计法》第二条所作原则规定的基础上，《审计法》第十六条、第十七条对财政收支审计又作了进一步规定。审计机关对本级各部门（含直属单位）和下级政府预算的执行预算和决算以及其他财政收支情况，进行审计监督；审计机关对本级预算执行情况和其他财政收支情况进行审计监督。《预算法》和《预算法实施条例》规定，“本级各部门”，是指与本级政府财政部门直接发生预算缴款、拨款关系的国家机关、军队、政党组织和社会团体；“直属单位”，是指与本级政府财政部门直接发生预算缴款、拨款关系的企业和事业单位。
根据上述规定，本条可以理解为：具体组织本级预算执行的部门，与本级人民政府财政部门直接发生缴款、拨款关系的国家机关、社会团体和其他组织，以及下级人民政府，对审计机关依据审计法第十六条、第十七条实施审计作出的审计决定不服的，可以提请审计机关的本级人民政府裁决，本级人民政府的裁决为最终决定。被审计单位对审计机关作出的其他审计决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。这里的“其他组织”包括与本级人民政府财政部门直接发生缴款、拨款关系的政党组织和作为一级预算单位的企业、事业单位。这里的本级人民政府是指下达审计决定的审计机关的本级人民政府。
三、审计机关的具体办理要求
根据《审计署关于贯彻落实修订后审计法若干问题的意见》，在《审计法实施条例》的相关规定修改前，审计机关可暂按以下要求办理：
（一）具体组织本级预算执行的部门，与本级人民政府财政部门直接发生缴款、拨款关系的国家机关、社会团体和其他组织，以及下级人民政府，对审计机关依据审计法第十六条、第十七条实施审计作出的审计决定不服的，可以提请审计机关的本级人民政府裁决。在下达审计决定书时应当载明：
“本决定自送达之日起生效。你单位应当自收到本决定之日起**日内将本决定执行完毕，并将执行结果书面报告我署（厅、办、局）。
“如果对本决定不服，可以提请****人民政府裁决。裁决期间本决定照常执行。”
（二）被审计单位对审计机关作出的除上述第一项审计决定以外的其他审计决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。在下达审计决定书时应当载明：
“本决定自送达之日起生效。你单位应当自收到本决定之日起**日内将本决定执行完毕，并将执行结果书面报告我署（厅、办、局）。
论公司僵局的法律救济 第5篇
关键词：公司僵局,公司解散,强制股权收购,临时董事
一、公司僵局的概念
根据美国著名的《布莱克法律辞典》的解释, 公司僵局 (Corporation Deadlock) 是指“公司的活动被一个或者多个股东或董事的派系所停滞的状态, 因为他们反对公司政策的某个重大方面。”我国学者的观点是, 公司僵局是指公司在存续运行过程中由于股东或董事之间发生分歧或纠纷, 且彼此不愿妥协而处于僵持状况, 导致公司不能按照法定程序做出决策, 从而使公司陷入无法正常运转、甚至瘫痪的事实状态。通过上述两个定义可以看出, 公司僵局都强调两方面的事实, 即股东或董事意见分歧的僵持状态和公司运营活动的停滞状态。我国《公司法》并未明确公司僵局这个概念, 而最高法院[2008]6号司法解释实际上已经给公司僵局做出了确定性描述:“公司持续两年以上无法召开股东会、股东表决无法达到法定或章程规定的比例、持续两年以上不能做出有效的股东会决议、公司董事长期冲突且无法通过股东会解决, 而导致公司经营管理发生严重困难。”
二、公司僵局产生的原因
1.有限责任公司资本维持和资本不变原则导致股东退出公司受到限制。
一般来讲, 股东退出公司的方式有三种:第一, 转让股权;第二, 公司减资:第三, 解散公司。首先, 有限责任公司股权转让受到限制易使公司陷入僵局。有限责任公司为合资公司, 这决定了公司须维持资本不变。《公司法》规定, 公司成立后, 股东不得抽逃出资。因此, 由于注册资本不得抽回, 当股东之间出现矛盾, 一方股东不愿再持有公司股权时, 股东首先选择以转让股权的方式退出公司。《公司法》为有限责任公司股权转让提供了两种途径, 一种是自由向公司其他股东转让。一种是经其他股东同意, 向第三人转让股权。但有限责任公司具有较强的人合性, 且股权转让缺乏公开市场。因此在实践中, 如其他股东不愿意配合, 股东向第三方转让股权就会存在一些障碍。因此, 股东的股权向其他股东转让较为容易, 但基于股东之间相互对立公司处于僵局时, 股权内部转让很难实现。这就导致公司僵局不能通过转让股权得到解决, 使公司的僵局处于持续状态。
2.股东预防公司僵局的法律意识淡薄。
在创设公司的时侯, 股东们一般不愿讨论如何应对公司僵局。我国大多数有限责任公司不愿在“未必出现的东西”上投入人力和财力。由于公司发起人大多欠缺法律知识和经验, 公司章程缺少公司纠纷的应对性措施。一旦股东发生纠纷, 因公司章程没有相应的解决机制, 该类纠纷就极易演变成公司僵局。因此, 法律意识的匮乏, 是导致公司僵局出现并不能得到较好救济的主要原因之一。
3.公司治理结构的原因。
公司治理结构是将公司的决策权、经营管理权和监督权分别由股东会或股东大会、董事会和监事会行使, 并要承担与之对应的义务, 良性的治理结构可以很好的平衡各方利益, 使股东、董事、监事等个人利益和公司利益能处在一个最佳平衡点, 既保护股东的利益, 又不损害公司的利益, 使公司能够长远地发展下去。但封闭公司的人和性常常使得股东、董事及经理的角色发生重叠, 制定、决策、执行常会由某一人或几人独享, 一旦这样的情况出现, 原有的权利制衡模式将被打破, 摩擦增多, 为公司僵局的产生埋下了种子。
4.公司法律本身的原因。
依照公司法和本公司章程的规定, 董事会、股东大会和监事会, 无论通过任何与本公司发展相关的决议, 都需要至少是参加会议人员的半数以上或者绝大多数人的同意, 对于股东大会决定减少公司的注册资本、追加公司投资、公司的分立、合并、变更或者解散以及要修改公司章程的决议, 都必须要经过所参加会议代表的绝大多数表决权 (大多数情况下是2/3以上) 通过, 其中对于董事会决议的通过标准, 还有不少的公司甚至还规定了更高的表决通过数。在这个表决的过程当中, 对于公司的各项业务的发展方向、公司将来的发展战略、各项风险承担等经营理念, 便避免不了股东与董事之间出现很大的分歧而形成公司僵局。
三、公司僵局的后果
公司僵局的导致公司失灵甚至陷入瘫痪, 这样必然会给公司、股东以及公司债权人带来不利后果, 而且随着时间的推移, 这样的损害必然是越来越严重。
1.对公司自身的危害。
公司僵局是股东或者董事之间形成势均力敌的派系, 他们之间存在着不可调和的矛盾, 这样的矛盾会使公司股东会或董事会无法按照法定程序作出有效决议。长期处于这样的瘫痪中, 会对公司产生实质性的伤害, 最终的结果是公司决策机制瘫痪, 管理混乱, 经济利益在僵局中无谓损耗, 不仅损害了公司客户的利益, 还会使公司长久积攒的声誉大打折扣, 多年的经营付之东流。
2.对公司股东的危害。
公司是法律拟制而存在, 公司利益的最终受益者还是当初组建公司和后期加入的股东们, 那么当公司的利益不仅得不到, 反而前期的出资也会受到损失, 这样的损害是股东们不愿承受的结果。总之, 公司利益受损的最后的承担者就是股东, 僵局的产生实质上损害的是股东利益。
3.公司僵局对债权人的损害。
公司僵局形成后, 股东之间相互对立, 公司无法开展正常的经营活动, 这种僵局不仅损害了股东的利益, 也损害了公司员工及公司债权人等其他相关人员的利益。因为, 公司僵局形成后, 生产经营停滞甚至陷于瘫痪, 公司的合同等不再履行, 公司经营利益将受损害, 当公司因陷入僵局而被解散时, 此时公司可能因严重亏损而资不抵债, 债权人的债权将难以收回, 这样, 债权人的利益将受到损害。
4.公司僵局对公司员工的损害。
公司发生僵局时, 任何决议都无法顺利通过甚至不能通过, 效率低下, 公司资产维持原状, 无法对不断变化的市场作出反映, 因此无法从市场中获得收益, 公司经营效益下降甚至亏损, 公司员工的利益也将受损, 公司可能会通过降低工资或裁员的方式减少成本支出, 股东甚至以解散公司的方式挽回自己的损失。
四、我国现行立法对公司僵局的有关规定及立法规定的不足
1.我国现行立法对公司僵局的有关规定。
对公司僵局真正做出明确规定的是2006年1月1日起施行的新《公司法》, 该法第183条规定公司股东可以公司僵局为由请求人民法院解散公司:“公司经营管理发生严重困难, 继续存在会使股东利益受到重大损失, 通过其他途径不能解决的, 持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东, 可以请求人民法院解散公司。”该规定为公司僵局的公力救济提供了法律依据。但是, 由于本条规定过于原则, 可操作性差, 对公司僵局法律救济实践和司法审判的指导作用并不理想。
2008年5月5日, 最高人民法院发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定 (二) 》 (以下简称《规定 (二) 》) , 对公司僵局诉讼的具体适用条件、诉讼主体、 后续清算等做了详细的规定。至此, 我国公司僵局救济的立法在经历了从无到有的过程后基本形成, 对有效解决公司僵局起到了重要作用。
2.我国对公司僵局法律救济立法规定的不足。
虽然新《公司法》183条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定 (二) 》为公司僵局的救济提供了明确的法律依据, 然而这些规定也有不足之处, 需要在立法中进一步做出规定。
(1) 没有明确规定审判的前置程序——调解。
《规定 (二) 》规定:“人民法院审理解散公司诉讼案件, 应当注重调解。”本条款为非强制性规定, 在审理公司僵局诉讼案件中只是倡导性条款, 并没有将诉讼中调解上升为必经的前置程序。多数学者主张应把调解设置为优先程序, 尽可能利用司法程序提供和平化解矛盾的机会, 使股东之间达成和解。
(2) 与外国许多公司法制度相比, 缺少了很多替代公司解散措施的规定。
西方国家为了打破公司陷入的僵局, 制订了许多替代公司解散救济的措施, 例如:第三人介入制度、强制股东之间订立股份转让协议以缓和公司僵局等等。而这些, 在我国现有的立法上则是完全空白的。
五、完善我国公司僵局司法救济的具体构想
1.完善公司章程的相关规定。
在公司设立特别是有限责任公司的设立过程中, 股东大多不重视章程的拟定, 不愿花时间设计公司的组织机构和表决方式, 只是为了工商登记的需要复制一份章程。这种做法往往导致公司经营管理无章可循, 一旦发生纠纷, 僵持不下, 只有通过诉讼解决问题。因此, 建议公司登记机关针对容易出现纠纷引发僵局的事项提供指导性意见, 指导股东合理地设置股权结构和表决方式, 使其在设立时予以参考。另外, 建议在公司章程中规定公司僵局的处理机制。这样, 一方面可以减少公司僵局的发生, 另一方面使僵局尽量通过内部机制解决。
2.重视公司僵局判决前的调解。
由股东自愿选择的调解方式属于股东自力救济性措施, 可在公司僵局发生前预作约定, 也可在出现公司僵局后由股东引入调解方式。由一个中立的第三方在当事人之间促进交流和磋商, 以推动他们达成一个互相能够接受的解决方案。调解的目标是通过帮助当事人把过去彼此间的敌意引导到他们真正的利益上, 将其关系由争斗转为合作, 促进他们之间的相互理解, 运用创造性的解决问题方式来解除导致冲突的紧张关系。调解过程比仲裁的敌对意味更少, 可以更为灵活地进行。
3.应完善股权强制收购制度。
公司陷入僵局, 股东有权向法院起诉解散公司, 解散公司对僵局而言无疑是最彻底的解决方案, 但解散公司的成本较高, 时间也较长, 如通过法院以诉讼解散公司, 对股东更为不利。强制股权置换制度, 相对于诉请公司解散, 这是一种双赢的救济措施。收买股份不仅使受害的股东可以取得合理公平的价值退出公司, 而且能够使公司续存, 以达到双赢的局面。如今以强制股权置换的方式替代公司解散来解决公司僵局问题, 已逐渐成为了一些发达国家司法的一个趋势。
4.强制公司分立。
与司法解散相比, 公司分立有着自身的优势。首先, 公司分立不会进行清算, 这既节省了诉讼成本, 也节约了诉讼资源。其次, 公司分立使得公司继续保有人格, 保持了公司的主体性。最后, 公司主体资格的连续存在将会避免债务清偿程序的启动, 为公司的发展提供了良好的环境。强制公司分立还需满足一定的条件, 这样才能保证公司分立的实际可操作性。笔者认为, 强制公司分立应符合以下条件:
(1) 原告资格的适格。原告应是单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东, 这与司法解散的原告资格是一致的, 目的是防止股东滥用诉权。
(2) 公司必须能够分立。有些公司由于注册资本不足以被分立为两个公司致使强制公司分立制度无法适用, 所以要保证公司注册资本足以分立为两个公司。
(3) 公司确已陷入僵局。强制公司分立是公司僵局的救济途径, 那么公司在起诉时已经陷入僵局就是审理的先决条件。
5.任命临时董事制度。
临时董事救济是在公司发生僵局时, 由法院任命中立的第三人担任临时董事以打破董事会势均力敌的状况。目前很多国家都在公司僵局救济途径中设计了任命临时董事的制度, 但我国在此制度上还存在空白。笔者认为虽然任命临时董事制度的适用范围不是很广, 但它的积极意义还是存在的, 此项制度在打破董事僵局上具有其他救济途径没有的优势。
(1) 临时董事的条件。
临时董事的用意就是解决董事之间的争端, 那么他必然是董事之外的人, 只有这样才能保证临时董事的中立地位, 当然临时董事也不能是公司的债权人、债务人、客户、子公司人员等与公司有某种联系的人, 而且临时董事还要具备一定的专业知识。笔者认为, 临时董事的人选可以参照仲裁员的选择方式, 在已有的仲裁员名单中挑选。
(2) 临时董事的任期。
临时董事介入公司的目标是解决董事僵局, 一旦僵局被打破, 临时董事也就完成了任务, 此时临时董事的任期即满, 应卸任离职。
(3) 临时董事的权限。
由于临时董事是为了解决公司僵局问题而特别设计的, 所以它的权限和董事的权限是不同的。笔者认为, 临时董事的权利应包括以下几点:一是召集股东或董事召开股东会议或董事会议, 并提议表决事项, 组织表决;二是在表决事项出现对峙局面时, 有投关键票的权利;三是协调矛盾各方, 协商解决争议事项。需要指出的是, 临时董事在正式被任命后, 要从专业角度为公司提供意见, 并在僵持时做出最后决定。
注释
1[1]周友苏:新公司法论[M].北京:法律出版社.2006.358.
2[2]金贵宾, 樊东风.论公司僵局的救济与法律适用[J].商场现代化, 2006, (18) .
女性劳动权益的法律救济 第6篇
在非公有制企业中, 女职工劳动保护现状堪忧, 从一般劳动权益看, 劳动合同内容欠缺、不和女性签劳动合同的现象很常见。此外, 用工规范不严谨, 女性加班时间较长, 按照劳动法规定, 员工在节假日加班, 有权获得相应劳动报酬, 可没有劳动报酬补偿和没有补休的情况也比比皆是。社会保险覆盖率低也是不容忽视的现象, 有些企业不给女性缴纳社会保险费, 女性劳动者的权益得不到保障。从特殊劳动权益看, 一是日常保健未按规定执行, 按照劳动法的相关规定, 任何单位均应在一到两年内给女性提供妇科体检, 但很多女员工不能享受定期体检, 二是, 对女性“四期”的保护不到位。
女性劳动权益保障弱化的原因是多方面的, 在劳动就业领域存在着性别歧视的问题十分严峻, 企业对男女两性做出了差别对待, 主要有以下几个方面: 一是就业条件的歧视, 针对统一就业岗位, 出现了对女性就业条件的苛刻要求; 二是就业观念的歧视, 部分行业女性从业人员较多, 在职业上出现了男女性别的隔离; 三是就业环境存在歧视, 噪音、粉尘、高温侵害着女性健康, 为了维护难得的就业机会, 部分女性放弃了劳动权益的维护; 四是户籍歧视, 本地户口在就业领域上享有一定的福利待遇, 女性外来流动劳动者无法享有这种待遇, 甚至受到歧视, 学历较低、劳动技能不足的女性只得从事家政服务业等工作, 难以进入高层次的劳动领域; 五是行业歧视, 部分行业存在着性别隔离, 拒绝女性从事相关职业, 男性的职位通常也高于女性; 六是年龄歧视, 不仅存在于就业前, 也体现在就业后, 如招聘要求中表明, 年龄必须在多少岁以下方能参加应聘, 女性劳动者就业后, 在达到一定年龄后, 岗位的再培训、升职也面临着压力, 接近退休时也不可能再处于主要的劳动岗位上。
面对着劳动就业领域的种种歧视, 通过法律机制保障女性劳动者的劳动权益十分迫切。一是要关注性别歧视理论, 在劳动就业领域, 雇主会根据人力成本的不同, 偏好某一个性别而忽视另一性别, 女性由于一方面工作一方面操持家务, 在工作上投入的精力被分散, 不能为雇主创造理想的价值, 除此之外, 根据统计, 女性要孕育子女, 对子女的投入较高, 影响对劳动岗位的投入, 女性创造的产值要低于男性, 女性有独特的职业特点, 参与社会和维持自身生存的能力较低, 男女两性的人力资本教育差距影响着女性劳动者劳动能力的提升, 雇主倾向于让男性参加劳动培训, 使得女性工作经验和工作能力有所下降。此外, 女性退出劳动领域的年龄早, 用人单位对达到一定年龄的女性不再进行培训, 女性劳动权益的保障处于弱势状态。
在劳动立法的设计实施过程中, 劳动法和劳动合同法一定程度上维护了女性劳动者的权益, 但也存在不足。劳动合同法中只有一个条文提到了女性劳动权益的保障, 即在签订集体劳动合同时, 应该关注女性的劳动权益, 性别中立的劳动法和劳动合同法, 一旦应用于不平等的社会现实中, 不能贯彻劳动机会平等的理论。宪法第48 条规定, 男女平等, 同工同酬。目前劳动法实施过程中, 单位滥用用工自主权, 拒绝女性员工的情况常见, 为此, 要创建禁止就业歧视的法律保障系统, 有针对性的反对就业歧视, 设立反就业歧视法。此外, 目前劳动法规可操作性较差, 一旦遭遇劳动歧视, 女性劳动者难以通过法律保护自己的劳动权益。在此基础上, 还应建立防范就业歧视的专门监管机构, 例如效仿西方国家建立平等就业委员会和平等就业机会监管委员会, 一旦发现性别歧视、性别隔离问题, 委员会积极介入。
女性劳动权益的保障关涉着基本权利的维护, 女性劳动者的权益也应当得到良好的保障, 我们不仅应当转变我们的观念, 更应该完善劳动相关法律法规, 创设系统有效的权益保障法律机制, 对女性劳动权益进行法律救济, 既是对女性生存权发展权的法律保障, 也是男女两性迈向实质平等的必由之路。
摘要：在劳动就业领域, 部分企业通过内部员工条例规定, 对员工之间的恋爱、婚姻、生育子女的权利作出限制, 这些规定是违宪和违反婚姻法的, 侵犯了当事人婚姻自由和生育自由, 使得劳动权益、劳动机会、婚姻自由、生育权紧密结合起来, 尤其制约着女性劳动者的生存发展权, 也影响着男女两性的尊严和价值的体现, 本文着重对女性劳动权益受侵犯的现状及其法律救济进行分析。
关键词：女性劳动者,劳动权益,法律救济
参考文献
[1]李腊云.浅论我国妇女劳动权益法律保障的完善[J].法制与社会, 2008 (05) .
简论考生权利的法律救济 第7篇
一、考生权利法律救济的涵义
考生权利的法律救济是指通过法定的程序和途径裁决考生与招考学校、考试管理部门等主体之间的纠纷, 使考生的合法权益获得法律上的补救。“没有救济就没有权利。”从考试实践来看, 在考试管理领域, 体现在静态的考试规章制度中和动态的对考生的管理和处分上, 存在着大量的侵犯考生权益的行为, 且得不到及时有效的解决。当考生认为自己的合法权益受到招考学校、考试管理机构的违法行为侵害时, 有通过法律救济的途径来维护自身权益的权利。一般来讲, 考生权利的法律救济途径主要包括诉讼渠道和非诉讼渠道。从现行的教育考试法规来看, 诉讼渠道主要有行政诉讼;非诉讼途径则主要包括申诉、听证、行政复议, 以及逐步改革完善的教育考试仲裁制度。
法律救济是考生权利救济中最有效、最常用的救济方式, 它的主要特征表现为:首先, 法律救济以招考机关违法行政为前提。“国家教育考试行政机关所实施的各项行政行为包括制定规范性文件和作出的具体行政行为, 必须符合相应的合法要件: (1) 招考行政行为的主体上必须具备行政主体资格; (2) 招考行政行为必须是属于行政主体法定权限范围之内的行为; (3) 招考行政行为的内容必须合法、适当、真实、明确; (4) 招考行政行为的作出必须符合法定的程序; (5) 招考行政行为的作出必须具备法定的形式。”如果教育考试管理部门作出的行政行为缺少上述要件中的任何一项, 都将构成招考行政行为的违法, 考生可以提出质询。
其次, 法律救济以考生权利受到侵害为对象。考生作为一个特殊的社会群体, 他们的权利应当被体现在教育考试管理机构履行法定职责的过程之中, 体现于招生考试的实施过程之中。但由于计划经济管理思维的影响, 直到目前为止, 相当一部分招考机关的工作人员还不同程度地存在着将考生当作被管理的客体, 考生在招考活动中的主体地位得不到体现, 权利与人格得不到尊重, 致使招生考试法律纠纷不断, 这在客观上要求建立健全解决考试纠纷、补救考生受损权益的法律救济制度。
再次, 法律救济以保障考生合法权益为目的。法律救济的根本目的是实现考生的合法权益, 并保证其法定义务的履行。当招考行政所引起的权利纠纷将导致考生的合法权益受到侵害或者特定义务无法履行时, 法律救济能够使受冲突纠纷影响的考生合法权利及法定义务实际地得到实现或履行。也就是说, 法律救济通过排除考生权利行使的障碍, 使该权利的原有状态得以恢复, 在不能恢复的情况下, 通过协商或强制的方式, 使冲突或纠纷影响造成的损失、伤害、危害、损害得到合理补偿。
二、考生权利法律救济的途径
1. 告知
告知, 即得到通知的权利。指考生在考试管理机构制定涉及其权益的法规、规章或作出具体处理决定前, 有得到考试管理机构告知有关内容、理由、依据、拟处理决定等相关情况的权利。教育考试部门不仅应该告知考生需要注意的事项和必须履行的义务, 更为重要的是必须告知考生应当享有的权利和保障权利的救济途径。如对违规考生的处理, 主管机关必须予以告知。“教育考试机构在对考试违规的个人做出处理决定前, 应当复核违规事实和相关证据, 告知被处理人做出处理决定的理由和依据”, “做出处理决定应制作考试违规处理决定书, 载明被处理人的姓名、处理事实根据和法律依据、处理决定的内容、救济途径以及做出处理决定的机构名称和做出处理决定的时间, ”“考试违规处理决定书应当及时送达被处理人”。
2. 申辩
申辩是指考试主管部门在处分违规考生时要听取被处分人的意见, 允许考生本人申辩, 给其解释和辩论的机会。申辩是每个受处分人的基本权利。当考试管理者对违规考生实施纪律处分时, “被处理人对所认定的违规事实认定存在异议的, 应当给予其陈述和申辩的机会。”考试管理部门应当充分听取违规考生的意见, 对其提出的事实、理由和证据成立的, 应当采纳。
3. 申诉
申诉, 即当考生在其依教育考试法规应当享有的权利受到侵害时, 按照一定程序, 向有关主管部门申诉理由, 请求处理或重新处理的制度。考生申诉权是宪法中关于公民的申诉权在教育考试领域的具体体现。《国家教育考试违规处理办法》中对考生申诉权的内容、程序、时效、受理机构及管辖作出了明确规定。“考生对教育考试机构做出的违规处理决定不服的, 可以在收到处理决定之日起十五日内, 向其上一级教育考试机构提出复核申请;对省级教育考试机构或者承办国家教育考试的机构做出的处理决定不服的, 也可以向省级教育行政部门或者授权承担国家教育考试的主管部门提出复核申请。”“受理复核申请的教育考试机构、教育行政部门应对处理决定所认定的违规事实和适用的依据等进行审查, 并在受理后三十日内作出复核决定。”
4. 听证
听证制度是指行政主体在作出影响相对人权益的决定之前, 由行政相对人 (利害关系人) 表达意见、提供证据的程序以及行政主体听取意见、接受证据的程序所构成的法律制度。听证权是考生所享有的一项重要权利, 也是实现申辩权的一个重要表现形式。《国家教育考试违规处理办法》中明确规定, 违规考生受到停考处理的, 可以要求举行听证。在考生要求举行听证时, 考试管理部门负有召开听证会并听取意见、接纳证据的义务。通过召开听证会, 能沟通与吸收各方面的意见和建议, 强化违规考生处理中的民主化、公开化, 保证违规处理的公正性和合理性, 同时也能督促考试管理者依法行使处分权, 有效地防范考生的合法权益受到侵害。然而, “听证制度不应只适用于行政处罚领域, 而应适用于所有涉及行政相对人权益的行政行为。”听证仅限于违规处罚行为, 这对于考生权益的维护是不够的。
5. 仲裁
基于考生与招考单位的法律关系, 一旦双方发生争议而又不愿通过协商、调解解决或调解、协商不成, 可由特定的教育考试仲裁来解决。通过设立独立的不被干涉的教育考试仲裁机构, 建立考生群体以及家长群体与考试管理机构、学校之间的沟通与交流的渠道, 有助于解决招生考试领域的法律纠纷等问题, 如天津市成立了招生考试仲裁委员会, 聘请教育行政部门及有关部门的专家、学者和律师担任专职或兼职仲裁员, 以解决高校与考生之间比较复杂和难以调和的分歧。这一改革虽然还在实践中, 还有很多问题需要不断得到完善, 但随着招生考试管理机构职能的转变和法律地位的变化以及高校招生自主权的实现, 在天津市试行的国家教育考试仲裁制度无疑是一种值得肯定与借鉴的方式。
6. 复议
行政复议是对违法或不当的具体行政行为进行补救而建立起来的一种行政救济制度, 可以通过对行政行为失误的补救来保护公民、法人或其他组织的合法权益。因此, 当“申请人对复核决定或者处理决定不服的, 可以依据《行政复议法》的有关规定, 申请行政复议”, 来保护自己的权利。在实践中, 考生通过行政复议的途径来维护自身权益的情形主要有以下几种:一是考生对申诉的处理结果不服, 向申诉受理机关的上一级主管部门申请行政复议;二是考生对考试管理者作出的处罚不服, 向有权的行政复议机关申请行政复议;三是考生申请考试管理机构履行保护人身权利、受教育权利、以及知情权、参与权、平等权等考试权利的法定职责, 考试管理部门没有履行的, 向有权的行政复议机关申请行政复议。
7. 诉讼
诉讼救济是权利保障的最后程序。考生对复核决定或者处理决定不服的, 可以依据《行政诉讼法》的有关规定, 提起行政诉讼与行政复议相比较, 行政诉讼在性质、受理机关、适用程序、审查范围、法律效力等方面都有所不同。首先, 行政复议是行政活动, 它的受理机关一般是上一级教育考试主管部门;而行政诉讼是司法活动, 受理机关是人民法院。其次, 行政复议适用行政程序, 实行一级复议制, 进行书面审理, 程序较简便;行政诉讼则适用司法程序, 实行两级终审制, 以公开审理为主, 程序严格。再次, 行政复议是对具体招考行政行为的合法性与适当性进行审查;而行政诉讼只对其合法性进行审查。最后, 行政复议决定除法律规定的终局复议外, 一般不具有终局效力, 考生不服可在法定期限内向人民法院提起诉讼;而行政诉讼的终审判决具有最终的法律效力, 当事人必须履行。
三、对保障考生权利法律救济的思考
1. 考试立法
目前, 我国教育考试立法严重滞后。在现行有关教育考试的规范性法律文件中, 考试立法层次低, 多以“规定”、“试行”、“暂行”、“意见”、“通知”等行政法规、规章或规范性文件的形式出现, 出台的《国家教育考试违规处理办法》中对违规考生的处理及救济渠道也只有寥寥数语, 全国人民代表大会的立法尚为空白。考生权利作为宪法规定的公民基本权利的衍生, 在立法救济上仅表现为片面强调了对违规考生的惩处, 而忽视了对侵犯考生权益行为的严厉监管与有力制裁, 这与宪法保障公民权利的目的相违背。这种状况显然与国家教育考试的规模、影响、地位、作用极不相称, 也导致了考生难以获得及时有效的行政救济。因此, 应尽快完善我国教育考试立法, 通过制定统一的《国家教育考试法》, 以立法的形式, 对国家教育考试所应遵守的程序、违规认定、处罚方式、救济渠道、适用机关等作出具体规定, 明确考生的基本权利及其保障方式, 使考生在寻求救济途径时有法可依。
2. 程序规范
程序是现代法治理念的核心, 程序是法治的保障。为了避免权利行使的无序性和随意性, 建立科学、合理、严格、公正的程序机制是极其重要的。因此, 关于考生法律救济的基本程序一定要规范。具体来说, 包括告知、申辩、申诉、听证、仲裁、复议、诉讼等一系列基本程序, 在某一基本程序中, 还应包括相应的具体程序。如考生申诉的程序一般为三个环节:提出申诉 (包括口头形式和书面形式) ;等待主管机关的受理审查;听取对申诉的处理结果。考生申请行政复议的程序一般分为申请、受理、审理、决定和执行五个环节。当然, 对于其中每一环节还应有明确具体的要求, 大致包括申请人个人信息、要求和理由、附交的有关物证、书证或复印件、提出申请的日期、受理时限、审查、决定的作出、生效、执行、法律责任等。对考生法律救济处理程序的规范, 必将极大地完善考试领域的相关制度, 使之更为公正、合理。
3. 服务提升
服务行政是现代行政最为突出的特点。管理就是服务。“教育考试机构有责任做好考试的服务, 有责任通过这种服务维护群众的利益, 维护社会的安定。应该说, 牢固地确立服务意识是教育考试机构的立身之本。教育考试机构的职能是凭借服务的杠杆才得以转变的。”在森严的考试制度面前, 人性化的服务已逐渐地闪现出柔性的光芒:准考证丢失可快速补办;患病考生可在专设的考场应考;考生应急服务电话的开通;多数考生因交通、气象等不可抗因素迟到, 受影响的考场可推迟考试……考试人性化的背后彰显出来的正是考生权利的最大化保障。然而, 从考试管理实践来看, 仍存在着随意性大, 违反法定程序、超越法定权限、救济渠道不畅等问题, 不仅侵犯了考生的合法权益, 导致了考生与考试组织机构的法律纠纷, 而且还在一定程度上影响了考试管理者的声誉。各级考试管理部门应切实采取措施, 强化考试管理者的素质, 提高他们的法治意识, 在考试管理与服务的过程中, 既要注意自身行为的合法性, 也要重视对包括救济权在内的考生合法权益的尊重和保护。
构建考生权利的法律救济机制, 关键在于理清考生与招考单位之间的各种不同关系, 根据不同的法律关系, 分别制定与之相适应的法律规范。在考试管理中, 只有切实贯彻依法治考、依法治招、以人为本、强化服务的方针, 考生作为特定招考行政相对人的救济权利才能得到有力保障。
参考文献
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[6]覃红霞.高校招生考试法治论纲.湖北招生考试, 2008, 6 (下) .
我国家庭暴力的法律救济 第8篇
所谓家庭暴力, 有广义和狭义之分:广义的家庭暴力是指在家庭成员之间发生的, 以暴力、胁迫等手段对家庭成员实施侵害, 损害其人身权利并造成一定损害后果的行为。根据家庭暴力行为的主体和对象的不同可以分为:夫妻暴力、父母子女之间的暴力以及其他家庭成员之间的暴力。狭义的家庭暴力是指夫妻之间暴力, 指在婚姻关系存续期间, 夫妻一方以暴力或胁迫、侮辱等手段, 侵害另一方的人身权利, 造成一定损害后果的行为。我国现行立法对家庭暴力做出了界定:《婚姻法》明确提出了“禁止家庭暴力”。《适用婚姻法若干问题的解释 (一) 》中第一条指出, 家庭暴力是“行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其它手段, 给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为”。分析这一条款, 可以发现, 家庭暴力主要表现在以下几个方面:侵害的对象是家庭成员, 侵害的客体包括家庭成员身体和精神等方面的权益, 暴力程度必须“造成一定伤害后果”;家庭暴力手段需采取积极的作为方式, 包括殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由等。
我国关于家庭暴力的立法阐述:
1.《民法通则》第119条规定:“侵害公民身体造成伤害的, 应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残害者生活补助费等费用;造成死亡的, 并应当支付丧葬费、死者生前扶养人必要的生活费等费用。”此条明确了因家庭暴力而造成的对公民身体的伤害的赔偿原则。
2.《婚姻法》第46条规定, 实施家庭暴力导致离婚的, 无过错方有权请求损害赔偿。这些条款是现实生活中对于家庭暴力进行规制的最主要条款。
3.《刑法》规定的有关犯罪, 如对家庭成员实施的故意杀人罪、故意伤害罪、非法拘禁罪、绑架罪、强迫卖淫罪、强奸罪、侮辱诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、遗弃罪、强制猥亵、侮辱妇女罪等, 行为人将被追究刑事法律责任。
二家庭暴力法律规制的缺陷
1.“家庭暴力”的定义过于狭窄, 缺乏关于家庭暴力的专门法律。在界定家庭暴力主体方面, 我国将其界定在严格的“家庭成员”的范围之内, 家庭的合法存在是界定前提, 而不包括婚前同居、同性家庭等。在家庭暴力的客体方面, 我国将其界定为身体和精神暴力两个方面, 将性暴力排除在外。此外以不作为方式实施的家庭冷暴力行为并没有相关法律认定。我国关于家庭暴力的法律散见于宪法、婚姻法、行政法、刑法等法律体系中, 缺少一部关于家庭暴力的专门立法, 家庭暴力法律的分散, 导致了在司法实践中操作难度加大, 不利于对家庭暴力的有效干预。
2.家庭暴力的法律内容原则性强, 实际操作弱。 (1) 民事法律方面, 我国《婚姻法》规定了离婚损害赔偿制度, 家庭暴力的受害人提出的损害赔偿需要以离婚作为前提条件, 单独提出损害赔偿, 法院将不予受理。这使得受害者在不愿离婚的情况下难以根据《婚姻法》得到相应的法律救济。 (2) 刑事法律方面, 我国现在并没有关于家庭暴力的专门法律, 在罪名的设置上并没有“家庭暴力罪”。我国现行刑法中涉及到家庭暴力有关方面的犯罪有故意杀人罪、故意伤害罪、虐待罪、遗弃罪等, 但这些罪名不具有针对性并且其构成要件多以产生严重的后果或以“情节恶劣、情节严重”为条件, 这样产生的一种结果就是有些家庭暴力虽频繁发生但并未产生严重的后果, 因而不构成犯罪, 受害人不能通过刑法得到救济, 有些即使构成犯罪, 然而在司法实践中这样的家庭暴力案件一般量刑也都较轻。此外, 刑法的处罚方式比较单一, 往往难以根除施暴者的施暴习惯, 一旦刑满释放, 往往家庭暴力的悲剧又会重演, 甚至愈演愈烈, 教育的效果未能达到。 (3) 程序法方面, 首先, 家庭暴力立案难。家庭暴力并不是一个独立的起诉理由, 审判实践中, 家庭暴力只是在离婚判决时, 法官在判决财产分配方面作为救济受害方利益的理由, 不是一个独立的立案理由, 所以如果受害者只以受到家庭暴力侵害为由提起诉讼而不提出离婚时, 人民法院将不予受理。其次, 举证困难。由于家庭暴力发生在家庭内部, 具有隐蔽性的特点, 一般缺少目击证人, 而我国在程序法方面没有针对家庭暴力案件的证据规则和专门的处理程序, 造成了受害者举证责任过重, 难以完成案件的证明责任, 从而导致了在司法实践中难以追究侵害者的相关法律责任。
三完善我国家庭暴力法律救济措施
1.在专门立法上, 应制定《反家庭暴力法》, 应尽快制定专门法律, 明确家庭暴力的定义、构成要件、应当承担的法律责任, 制定专门的司法程序利于受害者及时起诉立案, 保护受害者的合法权益。同时, 将家庭暴力受害者纳入法律援助的对象, 加强法律援助工作, 为受害者提供专门的法律救济。
2.引入民事保护令制度。美国是民事保护令的首创国。现今, 一些英美法系国家和大陆法系国家都采用了民事保护令制度。民事保护令对于制止家庭暴力和保护家庭暴力受害人起到了非常重要的作用, 对我国非常有借鉴意义。民事保护令内容通常包括:禁止对受害者继续实施家庭暴力, 施暴者不得进入受害者的住所及工作和学习地;禁止施暴者通过电话、信件和其他通讯工具骚扰受害者;命令离开暴力受害者的生活住所, 如果有必要时还禁止施暴者处理房屋或其他不动产;命令施暴者支付受害人或者其他法定抚养人生活费用和其他必要费用;取消对未成年子女的探视权或监护权等。
3.建立婚内损害赔偿制度。我国婚姻法中规定的离婚损害赔偿制度, 在一定程度上限制了婚姻关系存续期间内受害人提起损害赔偿诉讼的权利。因为家庭暴力受害人在受到暴力行为侵害后, 要获取损害赔偿, 必须以离婚诉讼请求为前提。这样的法律硬性规定, 不但不能及时救济家庭暴力受害人, 而且也不能有效制止家庭暴力行为。是否存在婚姻关系, 并不影响《民法通则》第119条和《妇女权益保障法》第52条的效力。承认婚内侵权损害赔偿有利于消除夫妻间侵权行为不予赔偿的误区, 更好地保护夫妻人身权益不受侵害。
4.刑法中增加家庭暴力罪。针对我国家庭暴力犯罪的严峻形势, 以及我国家庭暴力犯罪从轻处罚的现状, 可以在刑法中增添家庭暴力罪这一罪名, 并相应提高家庭暴力犯罪的法定刑, 加强国家公权力控制和干预家庭暴力犯罪的力度。处理家庭暴力案件, 可以在量刑上视具体情节相应从轻处罚, 但在定罪上不应有从轻的原则, 不能因为侵害人与被害人是夫妻关系就不予定罪, 违背罪刑法定的原则。
5.完善相关的诉讼和证据制度。基于立法的局限性, 检察机关对于家庭暴力案件往往不起诉不受理。家庭暴力案件往往是由受害人或其近亲属提起讼诉, 加之我国传统观念“清官难断家务事”, 检察机关主动介入、提起公诉的案件很少, 这对于受害人维护其合法权益、寻求法律救济显然是不利的。因此, 应当完善相关诉讼机制, 在受害者同意的前提下由检察机关主动介入提起公诉, 从而使受害者从公诉和自诉两种救济方式中充分寻求利益最大化。在证据制度方面, 由于家庭暴力案件中的受害者证据意识不强, 加之家庭暴力又具有隐秘性, 在取证和认证方面普遍存在问题。对此, 可以采用举证责任倒置的证据规则, 减轻受害者的举证责任, 从而更好地维护受害者的合法权益。
参考文献
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学校安全事故的法律救济问题探讨 第9篇
1、有利于我市学校安全法律体系的完善
学校安全事故的处理和救济是学校安全事故发生后的一种事后救济, 它与相关的事前预防措施规范构成了一个完整的保障系统, 对学校安全事故的处理和救济进行法律规定, 有利于完善重庆市学校安全法律体系。
2、有利于学校安全事故的调查处理和救济
学校安全事故的处理遵循程序的逻辑顺序, 从学校安全事故的紧急处理、事故调查主体、事故调查原则与职责、事故调查报告几方面规定;救济制度可以从学校安全事故中的民事责任承担和赔偿资金与责任保险两方面作出规定。
3、有利于保护事故受害人的合法权益, 追究事故责任人的法律责任
学校安全事故的处理和救济的及时与否直接涉及到受害人利益的实现问题。规定安全事故发生后的紧急处理程序, 体现及时性, 有利于减少人员伤亡和财产损失, 并防止事故扩大。救济部分的规定, 从责任认定的角度明确责任的承担主体, 有利于追究负有事故责任的单位和个人的法律责任, 从而真正实现对受到伤害的学生的救济。
二、学校安全事故处理与救济法律制度的主要内容
1、学校安全事故的紧急处理
由于学校事故具有的突发性特点, 因此事先制定学校安全事故的紧急处理制度具有重要意义。目前, 国家对学校安全事故的紧急处理有了明确规定, 例如《普通高等学校学生安全教育及管理暂行规定》第十七条到二十条对学生人身和财产发生伤害后所应采取相关措施的概括规定。《中小学幼儿园安全管理办法》第五十五条到五十八条规定了学校安全事故发生后, 应急预案的启动与救护义务。《中华人民共和国食品卫生法》第三十八条规定了食物中毒的报告制度。《重庆市突发公共事件整体应急预案》规定了预案体系和预案启动制度。
2、学校安全事故的调查制度
学校安全事故调查制度是事故处理的重要内容, 事故调查制度主要涉及相关部门的调查职责和程序。目前, 教育部等十部委发布的《中小学幼儿园安全管理办法》第六到第十四条规定了政府部门的安全管理职责。国务院《生产安全事故报告和调查处理条例》第二十五条规定了生产安全事故调查组的职责。《普通高等学校学生安全教育及管理暂行规定》第十八条规定主要是关于学校对安全事故的协助调查和亲自调查的规定。
3、学校安全事故中民事赔偿责任承担
由于民事赔偿责任是学校安全事故中涉及的法律责任的主要内容, 国家有关法律对此也有明确规定, 因此有关民事赔偿责任的承担一般依据国家现行有关法律即可。例如, 《中华人民共和国民法通则》第一百零六条至第一百二十条规定了民事责任承担规则;教育部《学生伤害事故处理办法》第八条规定了学生伤害事故责任承担原则, 第四章规定了损害赔偿制度;《中小学幼儿园安全管理办法》第六十四条规定了学生伤害赔偿的办法。
4、学校安全事故赔偿资金和保险制度
有关事故赔偿资金国家未作统一规定, 实践中各地一般的做法是:各地参照国家有关法律, 结合本地实际情况, 自行制定有关法律, 例如《上海市中小学校学生伤害事故处理条例》第二十二条、《深圳市学校安全管理条例》第五十条以及《宁波市学校安全条例》第四十一条是关于赔偿金的来源、确定方式等相关内容。《中小学幼儿园安全管理办法》第十四条规定了学校举办者为学校购买责任保险的义务。
三、构建学校安全事故处理与救济法律制度的建议
1、学校安全事故的紧急处理的法律
第一, 制定学校安全事故应急预案。这是对事故的一种应急处理机制, 有利于学校发生安全事故时, 迅速及时地按照预案的规定进行抢救。[1]第二, 进行学校安全事故的救助和保护。学校安全事故的处理首先最重要的是解决救助和现场的控制与保护问题。学校安全事故的救助和保护体现了以人为本, 以学生为本的思想。[2]第三, 建立学校安全事故的报告制度。学校安全事故发生以后, 学校应当及时展开现场救助和保护, 同时应当向主管教育行政部门和相关部门报告, 以便于政府及其职能部门了解情况, 协助救助, 进行事故处理。笔者认为可以先从总体上学校安全事故的报告制度作出规定, 然后根据危害的程度, 分别从一般事故和重大事故两方面加以规范。[3]
2、学校安全事故的调查制度的法律
学校安全事故调查制度具体包括事故调查的原则、调查主体、调查期限、调查主体职责和调查报告五个方面。调查原则是事故调查的指导思想, 也是调查活动必须遵循的基本准则, 还可作为评判事故调查活动自身合法性与公正性的标准;调查主体及其职责是展开具体调查工作的前提条件和保障;调查期限是对调查工作的程序性规定;调查报告是调查工作的成果和结束的标志, 也是以后事故处理, 追究责任的依据。
3、学校安全事故中民事赔偿责任承担的法律
第一, 学校安全事故责任的认定和承担。学校安全事故调查结束后, 有关部门应当依法认定并追究负有事故责任的单位和个人的法律责任。依法应当承担法律责任的单位和个人, 应当承担其法律责任。第二, 学校安全事故损害赔偿。学校安全事故中涉及的损害赔偿涉的标准和范围根据损害赔偿的类型不同而有所区别。根据我国现行法律规定, 损害赔偿主要包括民事损害赔偿、行政赔偿和刑事赔偿三种类型, 其中行政赔偿和刑事赔偿的赔偿范围在我国《国家赔偿法》中有明确规定。法律应当明确规定我市学校安全事故中民事损害赔偿的标准, 建议立法确定统一赔偿标准, 有关国家赔偿的标准和范围应当依照有关法律规定。
4、学校安全事故民事损害赔偿纠纷的救济法律
从现行国家和地方立法实践看, 有关民事损害赔偿及其纠纷解决的规定在相关法律法规中占据重要地位, 因此笔者建议在立足国内立法实践的基础上, 对学校安全事故损害赔偿纠纷的救济途径作出明确规定。
参考文献
[1]高燕.学校事故处理的有关法律问题[J].晋中师范高等专科学校学报.2002 (4)
[2]徐瑞.学校事故处理的法理学思考[J].教学与管理:小学版.2003 (4)