读到两篇关于“效力性强制性规定”的学术文章，如鲠在喉，不吐不快。
一篇是《效力性强制性规定的类型化分析》，内容主旨是：类型化方法在效力性强制性规定判定中的运用是通过选取广泛的案例样本，以案例判决事实中相似特征的相同评价为标准进行效力性强制性规定类型梳理。从我国现有法律及司法实务出发，效力性强制性规定可分为资质缺乏和行为禁止两类。效力性强制性规定类型化是一个不断开放的体系，需依据新规范和案件进行完善。
另一篇是《效力性强制性规定界定难题与法律重塑——以公私法合流为视角》，内容主旨是：法的效力性强制性认定，在我国法律中没有明确予以定义和解释，理论界和实务界在认识上不统一， 导致在司法实务中效力性强制性规定的法律适用出现截然相反的结果。司法权与行政权具有内在的法理机制, 在公私法合流的背景之下，通过合同监管行政权来间接认定，是解决效力性强制性规定认定难题的一条重要途径。
说真的，我都没怎么看懂，“效力性强制性规定”这个词儿提起来挺让人心烦意乱的。
1999年《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
2009年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”（下称《合同法司法解释二》）
这就是“效力性强制性规定”这个说法的由来。
出身看背景，立法及释法也得看....背景，当时的社会背景是2008年金融危机。是年，最高法院没有就《合同法司法解释二》召开新闻发布会进行答记者问，但有一份《最高人民法院关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》（法﹝2009﹞165号），通知载明：
“保持经济平稳较快发展是当前党和国家的工作大局。当前，国际金融危机的冲击还在蔓延，而且对实体经济的影响还可能进一步加深，保持经济平稳较快发展的任务异常艰巨。受国际金融危机快速蔓延和世界经济增长明显减速的影响，我国经济运行中出现的问题和合同履行困难都可能转化为各类案件进入司法领域，并给人民法院的审判工作尤其是合同纠纷案件的审判工作带来新的挑战。各级人民法院要紧紧围绕工作大局，充分发挥审判职能作用，在审判各种类型合同纠纷案件过程中，正确适用合同法及其司法解释，促进合同交易顺利进行，更加重视增强为大局服务的针对性和有效性，积极维护国家金融安全，增强司法服务的效果。”
《合同法》第五十二条第五项规定“违反违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效，金融危机了，经济下行，怎么办？减少合同无效（拆散交易）对经济下行的拖累，意思是，能成一单是一单。
带着这个任务，《合同法司法解释二》对《合同法》第五十二条进行了限缩解释：“ ‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”
由此，现行法中的很多禁止性规定，无中生有，生生分为管理性强制性规定与效力性强制性规定，违反管理性强制性规定规定不影响合同效力，只有违反效力性强制性规定才无效。
交待了立法的社会背景，再来关注一下立法的目的。《合同法司法解释二》第十四条之所以如此规定，是为了“促进合同交易顺利进行”。
在社会背景与立法目的之间，最高人民法院的良苦用心是这样的：
我们认为，对于如何识别效力性强制性规定，应当采取正反两个标准。在肯定性识别上，首先的判断标准是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如果规定了违反的后果是导致合同无效，该规定属于效力性强制性规定。其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效的，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性强制性规定。
在否定性识别上，应当明确法律、行政法规的强制性规定仅关系当事人利益的，法律、行政法规的强制性规定仅是为了行政管理或纪律管理需要的一般都不属于效力性强制性规定。具体而言，对于否定性识别应当从以下两个方面考虑。首先，我们可以从强制性规定的立法目的进行判断，倘其目的是为了实现管理的需要而设置，并非针对行为内容本身，则可认为并不属于效力性强制性规定，比如，关于商业银行资负债比例的《商业银行法》第39条，即属于管理性的强制规范，它体现了中国人民银行更有效地强化对商业银行的审慎监管，商业银行所进行的民事活动如违反该条规定，人民银行应按照《商业银行法》的规定进行处罚，但不影响其从事民事活动的主体资格，也不影响其所签订的借款合同的效力。再比如，《城市房地产管理法》第54条有关租赁合同应签订书面合同的规定以及租赁合同需备案的规定，又比如，《证券法》第79条有关投资者持一个上市公司已发行股份的5％应当公告，且公告期内不得买卖的规定等。其次，也可从强制性规定的调整对象来判断该规定是否效力性强制性规。一般而言，效力性强制性规定针对的都是行为内容，而管理性强制性规范很多时候单纯限制的是主体的行为资格。比如，《公司法》第12条有关公司营范围的规定；《企业破产法》第24条有关管理人资格的规定；《城市房地产管理法》第58条有关房地产中介需取得营业执照的规定；《公务员法》第53条对公务员禁止从事营利性活动的限制，并不妨碍其违反资格限制签订的合同的效力。
当然，上述两个方面的判断不能以偏概全，还要结合合同无效的其他因素考虑。比如，《保险法》和《证券法》有关保险业与证券业从业资格的规定，虽然调整的对象是主体资格，但其立法目的并不仅仅是管理需要，更涉及公共利益和市场秩序，因此，应认为是效力强制性规定，而不能简单地看作是管理性强制性规定。（摘自：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)的理解与适用》一书）
然而，事后解释这档子事呢总是不能天衣无缝，与立法出厂模式相比较，总是有那么一点内在体系和理解逻辑上的小疙瘩。
因此，在《合同法司法解释二》第十四条法律适用过程中，出现了很多无所适从的困惑，以及各自为据的解释的解释。
至少，自《合同法司法解释二》提出强制性规定分为效力性强制规定和管理性强制规定这一概念以来，司法界迄今难以形成统一认识，最高法院在个案中的表述也语焉不详，甚至出现前后矛盾的认定。
最高法院在部分司法文件中的有关表述：
2007年 5月30日，最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上发表题为《充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》的讲话，其中：“三、当前民商事审判工作应当注意的几个法律适用问题......第二，关于合同无效的认定问题。鼓励交易是合同法的重要精神，要谨慎地认定合同无效，人民法院审理合同纠纷案件不应产生阻碍合法交易的后果。首先，人民法院只能依据全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规认定合同无效，而不能直接援引地方性法规和行政规章作为判断合同无效的依据。如果违反地方性法规或者行政规章将导致损害社会公共利益，则可以根据合同法第五十二条第（四）项的规定，以损害公共利益为由确认合同无效。其次，只有违反法律和行政法规的强制性规定才能确认合同无效。而强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。例如《商业银行法》第三十九条即属于管理性的强制规范。效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性的强制规范的，才应当认定合同无效。最后，物权法第十五条确定了原因行为和物权变动的区分原则。该原则强调合同等原因行为的效力应受合同法的调整，物权的设立、变更、转让和消灭等物权变动则受物权法的规制，原因行为的效力不受物权变动要件的影响。该原则对于保护交易安全具有重要作用，虽然主要规定在不动产物权方面，但除非法律另有规定，该原则同样体现在其他物权变动方面。”
2009年7月7日，最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知，其中，第十六条提出：如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的 “ 市场准入 ” 资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定， 应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。
2016年11月30日，《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》，关于合同效力问题提到：“城市房地产管理法第三十九条第一款第二项规定并非效力性强制性规定，当事人仅以转让国有土地使用权未达到该项规定条件为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。物权法第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。受让人在抵押登记未涂销时要求办理过户登记的，不予支持。”
最高人民法院民二庭负责人曾就 《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》 答记者问，其中提到：效力性强制规范着重于违反行为之法律行为的价值，以否认其法律效力为目的 … 而管理性强制规范着重于违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的 … 如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的 “市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，此类合同未必绝对无效。人民法院在把握不准时，应当征求相关立法部门的意见或者请示上级法院。
通过上述文件内容，可以归纳总结出区分管理性强制性规定和效力性强制性规定的标准：第一，法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范属于效力性强制性规定；第二，效力性强制性规定针对合同行为本身，即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益；管理性强制性规定规制的是当事人的市场准入资格或者是某种合同的履行行为；第三，效力性强制性规定着重于违反行为之法律的价值，以否定其法律效力为目的；管理性强制性规定着重于违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。
但是，除第一点可以从法律规定的形式上直接予以识别外，其他几个标准在适用时仍然过于抽象，难以操作。
（画外音：你听我解释嘛～～～我不听～我不听！这像不像恋爱中的一对欢喜小冤家…）
从2009年最高司法机关为服务大局应对危机释法以来已近十年，在这十年中，中国经济结构与社会矛盾发生了深刻复杂的革命性变化。
法律修辞是寻求一句话说服的艺术。但这种艺术成就的获得，需要把法律解释、法律论证和法律论辩综合起来。简约的法律规则和程序的实现是成就法治的关键。然而，以简约应对复杂只是一种理想，因为“过分简单化往往是扭曲现实”。
值得关注的是新制度经济学带来的视角。产权理论告诉我们市场经济明晰和保障产权的重要性，而交易成本理论则解释了当事人自主制度安排的合理性。竞争法要发挥有效保障作用，应当划出为与不为的界限。第一，市场经济是市民自主的经济，自主运用权利，自主交易并自主地承担后果。市民能否自主，决定于其对资源的控制权利是否独立和受保障，因此确定权利和保护产权的物权法应为市场经济的基础性立法。第二，市民运用权利自主交易是一个寻求合作的过程，目标的达到即为合同的成立。基于意思自治的合同行为，是市场经济的主要形态和目的，合同法应为市场经济的核心性法律。第三，竞争法对于产权和合同提供了保障机制，扩张了个体生存和发展的机会，并以竞争来筛选出有效交易，因此竞争法为市场经济的保障性法律。
显然，如果偏安于合同法一隅，再多的解释也是力不从心。
在依据现行法律规定思考的法律思维方式中，必须进行系统性的论证。而论证的过程就是一个再概念化的过程。再概念化意味着在研究法律时不仅仅将其视为现行规范的总和，而是要同时将其作为一个价值观体系、文化体系和象征体系及其在社会行动中的构成意义综合加以研究。如果说这种开放意义的体系解释以及论证方法依然不能解决问题，那就意味着社会的法律意义的正当性和合法性之间存在着紧张关系，这个时刻就是社会变迁的时刻。
事实上，世界上唯一不变的就是变化本身。严复在《宪法大义》中道：“制无美恶，期于适时，变无迟速，要在当可。”《易经》亦有云：“为道屡迁，变动不居，周流六虚，上下无常，刚柔相易，不可为典要，唯变所适。”———私以为，这道破的正是制度的本质。